In Nederland heeft een werknemer recht op loon, ook als hij wegens ziekte niet in staat is de werkzaamheden te verrichten. Het risico van ziekte ligt primair bij de werkgever. Alleen indien de werknemer de ziekte welbewust, dus opzettelijk, veroorzaakt of in stand houdt kan van de hoofdregel worden afgeweken.
Ook indien de werknemer een medische ingreep ondergaat zal hij gedurende de tijd van herstel het recht op loon houden. Maar wat is de uitkomst indien die medische ingreep niet noodzakelijk is in verband met de gezondheid, maar uitsluitend op medische gronden wordt gemaakt? Deze vraag is actueel omdat tegenwoordig een cosmetische ingreep zeer gebruikelijk is.
Een werkneemster had een ooglidcorrectie ondergaan, en had zich voor de operatie en de herstelperiode voor deze cosmetische operatie aan haar gezicht ziek gemeld.
De werkgever accepteerde de ziekmelding niet en partijen kozen ervoor zich samen tot de kantonrechter te wenden met de vraag of er sprake was geweest van ziekte als bedoeld in art. 7:629 BW, en of de werkgever een loondoorbetalingsverplichting had.
De kantonrechter Middelburg overwoog in zijn vonnis van 9 juli 2012:
Rechtbank Middelburg 8 juli 2012, LJN BX5083
“Bij een cosmetische ingreep moge duidelijk zijn dat die niet in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen. De werknemer behoudt echter ook recht op loon indien hij in verband met ongeschiktheid tengevolge van ziekte verhinderd is de arbeid te verrichten. […] Tijdens het ondergaan van een cosmetische ingreep is er in ieder geval nog geen sprake van ziekte, ervan uitgaande dat bij het ontbreken van een medische noodzakelijkheid, de wens tot verfraaiing van het uiterlijk de reden was om tot een cosmetische ingreep te komen, met andere woorden, er dus sprake was van een persoonlijke keuze. De vraag is of de herstelperiode na een cosmetische ingreep gelijk te stellen is aan ziekte. Indien een werknemer in de herstelperiode verhinderd is de arbeid te verrichten ten gevolge van zijn lichamelijke toestand is er volgens de wet sprake van ziekte. Artikel 7:629 lid 1 BW maakt geen onderscheid naar de aard en oorzaak van de ziekte.”
De volgende vraag natuurlijk of de ziekte door opzet van de werknemer was veroorzaakt. Volgens de kantonrechter zou dat het geval zijn, indien de werknemer zeker weet dat hij na de ingreep een bepaalde periode niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. “Er is dan sprake van het zogenoemde zekerheidsbewustzijn van de werknemer dat hij door ziekte verhinderd zal zijn de bedongen arbeid te verrichten gedurende de periode van herstel.”
Dit zekerheidsbewustzijn is volgens de kantonrechter gelijk aan opzet. “Een uitzondering op het opzet van de werknemer kan bestaan indien er complicaties optreden die niet behoren bij een normaal te verwachten herstel.” Volgens de kantonrechter is de ziekte niet opzettelijk is veroorzaakt als er sprake is van een medische noodzaak.
De volgende vraag is dan of er hier sprake was van een zuiver cosmetische ingreep, of dat er ook een medische noodzaak tot deze operaties was.
Daarbij is volgens de kantonrechter niet van doorslaggevend belang de vraag of de ingreep wordt vergoed door de verzekeraar. Over de medische noodzaak van de ingrepen kon de kantonrechter pas in een volgende ronde een beslissing geven
In de vervolguitspraak in dit geschil van de kantonrechter Middelburg op 24 juni 2013 kwam de volgende vraag aan de orde.
De werkgever had het loon gedurende de herstelperiode wel aan de werkneemster doorbetaald, maar had het totaal aantal dagen van afwezigheid van de werkneemster (45,6 uur) in mindering gebracht op haar verlofsaldo. De vraag was of dit terecht was. De werkneemster vorderde dat de werkgever de verlofuren weer aan haar verlofsaldo zou toevoegen.
De vraag was daarbij of de operaties medisch gezien noodzakelijk waren of enkel waren ingegeven door cosmetische motieven.
Volgens de kantonrechter het oordeel “of een ingreep medisch noodzakelijk/geïndiceerd is primair ter beoordeling aan de behandelend arts.”
De werkneemster had een brief van haar behandelend plastisch chirurg in het geding gebracht waaruit, kort gezegd, onder andere bleek dat er bij de werkneemster sprake was van een teveel aan huid bij de oogleden met klachten van vermoeidheid en gezichtsveldbeperking. Dat de werkneemster voor de ingreep door de plastisch chirurg niet was doorverwezen door haar huisarts, deed aan de verklaring van de plastisch chirurg voor de kantonrechter niet af.
De bedrijfsarts heeft in eerste instantie het medisch oordeel van de plastisch chirurg bevestigd: “Advies: Op basis van de verkregen informatie van de plastisch chirurg is er zeker sprake van een medische indicatie voor de operatie hoewel die esthetisch van aard is geweest maar veel lijdensdruk heeft verminderd. De plastisch chirurg is daar duidelijk in hoewel de criteria van de zorgverzekering tegenwoordig anders liggen (…)”. Later is de bedrijfsarts hierop weer teruggekomen, maar hieraan hechtte de kantonrechter geen waarde. De kantonrechter overwoog wederom dat de door zorgverzekeraars gehanteerde maatstaven niet van doorslaggevende betekenis zijn.
Het oordeel van de behandelend arts van de werkneemster, en de aanvankelijke bevestiging van de bedrijfsarts, neemt de kantonrechter als doorslaggevend aan voor de vraag of er sprake is van een operatie die mede uit medisch oogpunt noodzakelijk was. De vordering van de werkneemster werd toegewezen.
Conclusie
Samengevat heeft de kantonrechter de vraag over de cosmetische ingreep en recht op doorbetaling van loon als volgt beantwoord:
1) Is er bij een cosmetische ingreep sprake van een ziekte als bedoeld in artikel 7:629 BW?
Nee, een cosmetische ingreep zonder medische noodzaak is geen ziekte.
2) moet er voor de beantwoording van vraag 1 onderscheid gemaakt worden tussen de dag van opname en de hersteldagen?
Ja, de herstelperiode na een cosmetische ingreep moet worden gelijk gesteld aan ziekte.
3)Is er sprake van een situatie als bedoeld in lid 3 sub a van artikel 7:629 BW (de ziekte is door zijn opzet veroorzaakt)?
ja, indien de werknemer zeker weet dat hij na de ingreep een bepaalde periode niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. Er is geen sprake van opzet indien er complicaties optreden die niet behoren bij een normaal te verwachten herstel, of er een medische noodzaak bestaat voor de ingreep.