Bij ontslag op staande voet wegens werkweigering moet de werkgever voorzichtig zijn wanneer de werknemer stelt dat hij geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. De Hoge Raad heeft reeds diverse malen bepaald dat de werkgever in dit soort gevallen de bewijslast heeft: hij moet bewijzen dat de werknemer geschikt is om zijn werk te doen. Recent heeft de Hoge Raad dit nog eens bevestigd. Wat was er aan de hand. Een leerling-kok was in dienst van Motel E3 te Eindhoven. Hij werd ziek en na enige tijd werd de werknemer door de Gak-arts “beter verklaard”. De werkgever verzocht de werknemer weer op het werk te verschijnen en droeg hem vervolgens op “au bain mairie” te gaan frituren. Dit frituren weigerde de leerling-kok, omdat hij naar zijn zeggen aan astmatische bronchitis leed en hij het door deze werkzaamheden benauwd zou krijgen. Dit was bekend bij de werkgever en had reeds meerdere malen problemen gegeven.
De leerling-kok verwees naar zijn huisarts en de arts van het Gak met wie de chef-kok kon bellen. De beide artsen wilden namelijk geen schriftelijke verklaring afgeven, doch waren – aldus de leerling-kok – wel bereid telefonisch mededelingen te doen over de aandoening van de leerling-kok. De chef-kok ontsloeg toch de werknemer wegens werkweigering. Volgens de Hoge Raad was dit echter ten onrechte, omdat hoofdregel is dat de werkgever moet bewijzen dat de werknemer arbeidsongeschikt is. Dit is pas anders wanneer er een vermoeden bestaat dat de werknemer niet ziek is. Kortom, wanneer de Gak-arts de werknemer beter verklaart, betekent dit niet zondermeer dat de werknemer ook werkelijk arbeidsgeschikt is en alle werkzaamheden dient te verrichten. In het geval van de leerling-kok had het dan ook op de weg van de werkgever gelegen alsnog te bellen met de artsen.Tot slot: verzuimt de werknemer zich direct bij zijn werkgever te melden nadat de Gak-arts hem hersteld heeft verklaard, dan ligt de bewijslast wel bij de werknemer.
april 1998