Aanbestedingsprocedures en de ‘kleine’ ondernemer
Als de overheid producten of diensten wil inkopen, is zij vaak verplicht om dat te doen via een openbare aanbestedingsprocedure. Via een dergelijke procedure kan iedereen die daarin interesse heeft een aanbieding doen, waarna vervolgens de meest gunstige aanbieding door de overheid wordt geselecteerd. De praktijk leert dat het niet altijd even makkelijk is voor kleinere ondernemers om mee te doen aan een aanbestedingsprocedure. Dat komt niet alleen door de grote hoeveelheid papierwerk die moet worden ingeleverd, maar ook door de (te) hoge geschiktheidseisen die soms door de overheid aan een inschrijver worden gesteld. Toch bestaat er bij sommige ondernemers ook wel een soort koudwatervrees en is er meer mogelijk dan vooraf wordt verwacht.
Een aanbesteder is bevoegd om eisen te stellen aan de persoon van de inschrijver. Deze eisen kunnen bijvoorbeeld zien op ervaring, maar ook op financiële draagkracht. Met ervaringseisen wil de aanbesteder zekerheid verkrijgen over de vakbekwaamheid van de partij die inschrijft. Doorgaans wordt deze vakbekwaamheid getoetst aan de hand van referenties van soortgelijke opdrachten. De financiële draagkracht wordt getoetst aan de hand van omzeteisen. Met name hierbij rijzen de problemen voor de kleine ondernemer, aangezien deze eisen dikwijls zo hoog zijn gesteld dat daaraan niet kan worden voldaan. Er is dan geen weg terug; de ondernemer kan niet meedoen en stuurt hij toch een inschrijving in, dan is de aanbesteder juridisch verplicht om deze inschrijving buiten beschouwing te laten.
Indien een ondernemer wordt geconfronteerd met dergelijke hoge omzeteisen, dan zijn er drie stappen die hij zou kunnen ondernemen. In de eerste plaats moet hij proberen om de eisen naar beneden bij te stellen op het moment dat het nog kan: tijdens de inlichtingenfase. In iedere aanbestedingsprocedure kunnen belangstellenden inlichtingen vragen van de aanbesteder en kunnen zij om wijzigingen verzoeken. Op deze vragen en verzoeken wordt geantwoord in een Nota van Inlichtingen. De ondernemer moet in deze fase dus beargumenteren waarom hij de gestelde eisen onredelijk hoog acht. Hierbij moet ook het belang van de aanbesteder niet uit het oog worden verloren; met omzeteisen wil de aanbesteder bereiken dat niet wordt gecontracteerd met een partij die in financieel opzicht grotendeels afhankelijk wordt van de opdracht.
Is de aanbesteder niet bereid om de eisen naar beneden bij te stellen, dan kan de ondernemer toch meedingen naar de opdracht indien hij een combinatie aangaat met een of meer andere partijen. Dat kan zowel horizontaal, waarbij de taken verdeeld worden tussen twee of meer ondernemers, of verticaal, waarbij sprake is van een onderopdrachtneming. Op deze wijze kan de kleine ondernemer ook voor grote opdrachten in aanmerking komen. Door in combinatie in te schrijven mag ook de omzet van de andere partij bij het totaal worden opgeteld, zodat in veel gevallen dan wel aan de omzeteisen kan worden voldaan. Alhoewel het soms wordt geprobeerd, is het de aanbesteder onder geen beding toegestaan om combinatievorming te verbieden.
Als combinatievorming om welke reden dan ook niet mogelijk is, kan de gang naar de rechter als uiterste redmiddel en in uitzonderlijke gevallen soelaas bieden. De rechter zal ingrijpen als er sprake is van disproportioneel hoge omzeteisen in verhouding met de waarde van de opdracht. Als vuistregel geldt dat een omzeteis van drie keer de waarde van de opdracht redelijk is. Dat wil echter niet zeggen dat een hogere waarde per definitie disproportioneel is; veel zal afhangen van het type opdracht en de argumentatie van de aanbesteder om toch een hogere eis te stellen.
Kortom, het kan zeker de moeite lonen om ook aan een aanbestedingsprocedure mee te doen als de omzeteisen hoger zijn dan de eigen omzet. Daarnaast is het bij sommige grote aanbestedingen mogelijk om op onderdelen van het totaal (percelen) in te schrijven. De omzeteisen gelden dan niet voor de totale opdracht, maar per perceel. Echter, hiertoe kan de aanbesteder niet worden verplicht.
september 2009