Piet en Laura zijn getrouwd en hebben samen een dochter, Linda. Dat Linda een kind van Laura is, staat vast. Of Piet de vader van Linda is, is een onzekere factor. Stel: Linda komt er achter dat niet Piet haar vader is, maar dat de buurman Bart dit wel is. Linda besluit dat zij in familierechtelijke betrekking wil komen met haar echte vader. De vraag is nu natuurlijk of dit kan en als dat zo is hoe dat dan moet. In de onderstaande tekst wordt een antwoord gegeven op deze vraag en op een aantal andere vragen die gaan over het afstammingsrecht, zoals de erkenning en de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap.

In het bekende arrest Valkenhorst (HR 15 april 1994, NJ 1994, 618) heeft de Hoge Raad erkend dat een ieder het recht heeft om te weten van wie hij of zij afstamt. Dit recht is afgeleid van het recht op het hebben van een privé leven. Let op: De ouders van een kind blijven natuurlijk het recht hebben op geheimhouding van hun gegevens en identiteit. Dit laatste speelt vooral een rol wanneer er sprake is van donorschap of adoptie. Echter, het belang van het kind om te weten wie zijn ouders zijn weegt toch vaak zwaarder dan het belang van de ouders om onbekend te blijven. Is er toch duidelijkheid over iemands afstamming, dan kunnen hieraan veel verschillende rechten worden ontleend. Zo heeft een kind recht op een erfenis, wordt de nationaliteit bepaald door afstamming en kunnen er bijvoorbeeld regelingen worden getroffen over alimentatie.

De wet gaat in beginsel uit van biologische afstamming, dus afstamming uit een man en een vrouw. Tegenwoordig worden echter ook veel kinderen geboren of opgenomen in gezinnen bestaande uit twee mensen met hetzelfde geslacht. Bij twee vrouwen zal het kind in ieder geval in familierechtelijke betrekking staan tot de moeder waaruit het kind is geboren. De andere vrouw kan alleen in familierechtelijke betrekking tot het kind komen door adoptie. Over dit laatste feit bestaat tegenwoordig veel discussie. Men pleit er onder andere voor om de adoptie te veranderen in een erkenning van het kind, net zoals dat kan bij een man en een vrouw. Bij twee mannen kunnen beiden alleen tot het kind in familierechterlijke betrekking komen te staan als zij beide het kind adopteren.             ▲

De moeder

Over het moederschap kunnen we kort zijn. De wet laat in art. 1:198 van het Burgerlijk Wetboek (verder: Bw) weten wie de moeder van een kind is: de vrouw uit wie het kind geboren is of de vrouw die het kind heeft geadopteerd. Op andere manieren kan een vrouw geen moeder worden van een kind. Toch wordt over het moederschap nog wel eens getwist, bijvoorbeeld wanneer het gaat om draagmoederschap. Soms wordt gedacht dat de wensouders direct na de geboorte van het kind de ouders van het kind worden. Dat is niet waar, de draagmoeder is de juridische moeder van het kind. Is de draagmoeder ook nog eens getrouwd met een man, dan is deze man in principe de juridische vader van het kind.             ▲

De vader

Huwelijk
Het vaderschap is soms lastiger vast te stellen en wordt in de praktijk nog al eens betwist. Er zijn voor de vader dan ook meerdere mogelijkheden om als vader van het kind te kunnen worden aangemerkt. Allereerst is de man vader van het kind als het kind tijdens het huwelijk met een vrouw is geboren. De vader hoeft hiervoor niet de biologische vader van het kind te zijn, voldoende is het huwelijk tussen man en vrouw. Ook als het kind voor het huwelijk is verwekt, is de man de vader van het kind (art. 1:199 sub a Bw). Is het huwelijk voor de geboorte van het kind ontbonden door de dood van de man, dan is deze man de vader van het kind. Dit geldt ook als de vrouw na de dood van haar man al weer is hertrouwd. Is het huwelijk echter voor de geboorte van het kind ontbonden door een echtscheiding, dan is de ex-man niet de vader van het kind (behoudens erkenning).             ▲

Erkenning

De vader staat niet in familierechtelijke betrekking tot het kind wanneer het kind niet binnen het huwelijk van de man en de vrouw is geboren. Om wel in familierechtelijke betrekking tot het kind te komen, moet de vader het kind erkennen.(art. 1:199 sub c Bw). Hierbij is van belang, ook binnen het huwelijk, om voor ogen te houden dat de vader op twee manieren de biologische vader van een kind kan zijn. Zo kan een man de verwekker zijn van het kind. Hij heeft het kind dan zelf, op een natuurlijke manier, verwekt. Daarnaast is er de donor, de man heeft dan voor kunstmatige inseminatie zaad voor een vrouw afgestaan. Deze terminologie is van belang voor het lezen van verschillende wetsartikelen, bijvoorbeeld omtrent de ontkenning van het vaderschap tijdens het huwelijk.

Erkenning van een kind is een rechtshandeling. Door deze handeling komt de man in familierechterlijke betrekking te staan tot een kind. Het kan dus ook zijn dat de erkenner niet de verwekker van het kind is. Een erkenning komt tot stand door het opmaken van een akte bij een ambtenaar (art. 1:203 lid 1 Bw). De erkenning wordt hiermee onherroepelijk.
Een erkenning kan nietig of vernietigbaar zijn. Bij de eerste vorm, nietigheid, is de rechtshandeling vanaf het begin ongeldig en mag gezien worden als niet bestaand. Bij de tweede vorm, vernietigbaarheid, kan de rechtshandeling na afloop worden vernietigd. De nietigheidsgronden staan in art. 1:204 Bw en de gronden voor vernietigbaarheid in art. 1:205 Bw.  Zo is een erkenning van een man die met een andere vrouw is getrouwd dan de moeder van het kind dat hij erkent, nietig op grond van art. 1:204 lid 1 sub e Bw.

Op grond van art. 1:204 lid 3 Bw kan een man die voor de erkenning geen toestemming heeft van de vrouw of het kind, de rechter om vervangende toestemming tot erkenning vragen. Hiervoor moet de erkenner aantonen dat hij de verwekker van het kind is en daarnaast moet er een belangenafweging worden gemaakt. Een donor kan dus in beginsel geen aanvraag tot erkenning doen, tenzij deze donor aantoont dat hij een ‘family life’ heeft met het kind. Wat de belangenafweging betreft, moet gekeken worden naar de belangen van de erkenner, van de moeder en van het kind. De moeder heeft bijvoorbeeld het belang een ongestoorde relatie met haar kind te hebben.

Om de erkenning van haar kind door de biologische vader te stoppen, zou de moeder het kind door een andere man kunnen laten erkennen. Dit is niet de bedoeling en daarom zal de toestemming voor erkenning van een andere man dan de verwekker een voorwaardelijke toestemming/erkenning opleveren. Is de verwekker te laat met het aanvragen van vervangende toestemming bij de rechtbank en is er dus al een andere man erkenner, dan kan de verwekker een beroep doen op misbruik van bevoegdheid van de moeder van het kind. De verwekker moet dan ook dit misbruik aantonen.
Een erkenning kan op grond van art. 1:205 Bw worden vernietigd. Dit kan alleen als blijkt dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is. De vader, de moeder, het kind en zelfs het Openbaar Ministerie kunnen de erkenning laten vernietigen.             ▲

Ontkenning van het vaderschap

Blijkt tijdens het huwelijk of binnen 306 dagen na ontbinding van het huwelijk door de dood van de man, dat de man niet de biologische vader van het kind is, dan kan het vaderschap worden ontkend. De ontkenner moet bewijzen dat hij niet de biologische vader is. De ouders (vader of moeder) worden niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering wanneer de vrouw voor het huwelijk met de ontkenner al zwanger was en ook wanneer de man heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad (art. 1:200 Bw).

In principe moet een verzoek tot ontkenning van het vaderschap worden ingediend bij de rechtbank. De moeder van het kind heeft echter twee mogelijkheden om buiten rechte (dus buiten de rechter om) het vaderschap te ontkennen. Dit kan als de vader is gestorven toen de vrouw nog zwanger was (306 na ontbinding van het huwelijk door de dood) of als wordt aangetoond dat op het moment van verwekken de man en vrouw gescheiden leefden. Wordt de ontkenning geaccepteerd, dan staat het kind vanaf de geboorte alleen in familierechtelijke betrekking tot de moeder. Let op: door de ontkenning zijn noch de moeder noch het kind verplicht om gemaakte kosten door de vader te vergoeden.

Gerechtelijke vaststelling vaderschap

De laatste optie om het vaderschap vast te stellen is via de rechter. Dit wordt de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap genoemd. De rechter stelt dan vast dat iemand de vader van een kind is. Hiervoor moet de man wel de verwekker van het kind zijn of hebben ingestemd met een daad die de verwekking van het kind teweeg heeft gebracht. Uit de feiten die in het proces naar voren zijn gekomen, moet blijken dat de man naar alle waarschijnlijkheid de verwekker van het kind is. Daarna kan de rechter namelijk om een DNA-onderzoek vragen.  Ook de vaststelling van het vaderschap heeft terugwerkende kracht en werkt dus terug naar de geboorte van het kind.             ▲

Ouders van hetzelfde geslacht

In ons land wordt het huwelijk tussen twee mensen met hetzelfde geslacht door de wet toegestaan. Hiernaast mogen stellen bestaande uit personen met hetzelfde geslacht kinderen krijgen en/of opvoeden. Twee vrouwen kunnen er bijvoorbeeld voor kiezen om samen een kind te nemen door gebruik te maken van donorzaad. In dat geval is de vrouw uit wie het kind geboren wordt de juridische moeder. De andere vrouw moet het kind adopteren om ook een familierechterlijke betrekking met het kind te krijgen. Bij twee mannen is er een mogelijkheid om een kind te adopteren, beide moeten het kind dan juridisch opnemen willen zij beide in familierechterlijke betrekking staan tot het kind. Mannen kunnen er ook voor kiezen om een draagmoeder te nemen (vrouwen natuurlijk ook). In dat geval is de draagmoeder in eerste instantie de juridische moeder. Door de juridische moeder te ontheffen van het gezag en daarna het kind zelf te erkennen, is één man juridisch de vader. De erkenner vraagt nu het gezag over het kind en daarna het gezamenlijk gezag met zijn partner. Daarna volgt een adoptie.             ▲