advocaten.nl - ADVOCATEN.NL | online rechtsbijstand

Whoa Hoe Lang Is Een Doorstart Nog Mogelijk?

De ondernemer die zijn schulden wil saneren dient er voor te waken dat de deskundige onafhankelijk, onpartijdig, maar ook werkelijk deskundig is. Bovendien is de wet niet bedoeld om reeds gestaakte bedrijven weer opnieuw op te starten. Particulieren zullen dan gebruik moeten maken van de WSNP.

In een recent artikel is hier al geschreven dat de WHOA levensvatbare bedrijven helpt die failliet dreigen te gaan door schulden te reorganiseren en te saneren via een dwangakkoord. Een faillissement, surseance of buitengerechtelijke sanering is niet meer nodig

De nieuwe wet WHOA biedt de mogelijkheid om een deel van crediteuren van de onderneming een aanbod te doen voor betaling van een deel van de vorderingen tegen finale kwijting. Zijn die akkoord dan is dat voldoende om een regeling af te dwingen. Een zeer belangrijke aanvulling van de wetgeving is dat – naar Amerikaans voorbeeld – tevens een andere belangrijke “stakeholder”, de aandeelhouder, bij de regeling wordt betrokken, en kan worden gedwongen rechten prijs te geven.

Waarborgen

Omdat de wet meebrengt dat schuldeisers en aandeelhouders mogelijk een aanzienlijk deel van hun vorderingen verplicht moeten afschrijven, is het vanzelfsprekend dat een dergelijk proces, dat in een relatief kort tijdsbestek plaatsvindt, met de nodige waarborgen moet zijn omgeven. Misbruik van de wet en fraude liggen immers op de loer.

Noodzakelijk is dus dat schuldeisers volledig en transparante informatie krijgen over het saneringsplan. De door de rechtbank benoemde herstructureringsdeskundige dient onafhankelijk te zijn, en dus geen banden hebben met schuldeisers of de ondernemer. Door het wettelijk kader van de regeling en de benoeming van een deskundige door de rechtbank is de kans van slagen ook groter dan vóór de invoering van de WHOA, toen het aanbieden van een regeling weinig transparant was. De korte stemronde heeft natuurlijk ook een voordeel: hoe sneller de regeling en de doorstart is geëffectueerd, hoe kleiner de kans dat door geruchten en (al of niet onjuiste) informatieverspreiding schuldeisers en andere betrokkene het vertrouwen verliezen.

Een andere voorwaarde is dat het om een onderneming gaat die “going concern” is, dus waarvan de bedrijfsonderdelen nog actief zijn. Dat is immers noodzakelijk om vast te stellen of de onderneming levensvatbaar is na de sanering.

In een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland kwamen deze twee punten aan de orde.

Allereerst kwam de vraag aan de orde of er nog sprake was van een onderneming, zoals de WHOA vereist.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onderneming moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval, waaronder de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de beschikbare tijd, de winstverwachting, het ondernemersrisico, de omvang van de inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten. In dit geval bleek dat de onderneming al geruime tijd geleden, enkele maanden inmiddels, was gestaakt. Bij de vraag of een onderneming bestaat wordt aansluiting gezocht bij de terminologie van de artikel 3:15i van het Burgerlijk Wetboek ( is er een administratie) en artikel 52 lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Bestaat er geen plicht meer tot het voeren van een administratie dan wordt de onderneming geacht te zijn gestaakt.

Omdat de ondernemer bovendien een natuurlijke persoon was geldt in dit geval de hij een beroep kan doen op de wet Schuldsanering natuurlijke personen. Het is onduidelijk of de uitspraak anders zou zijn geweest indien het ging om een rechtspersoon waarvan de activiteiten zijn gestaakt, maar waarin nog wel activa zitten die zonder problemen kunnen worden opgestart.

Alleen al op deze grond werd het verzoek afgewezen. Desniettemin besteedde de rechter nog aandacht aan de door de ondernemer naar voren geschoven herstructureringsdeskundige.

Artikel 371 lid 6 Faillissementswet bepaalt onder meer dat de herstructureringsdeskundige onpartijdig en onafhankelijk moet zijn. De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige moet dienstig zijn aan het onderzoek naar de mogelijkheden van een reorganisatie of liquidatie van een onderneming. De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige kan bijdragen aan het voorkomen van een schijn van belangenvermenging of om het vertrouwen van de schuldeisers in het proces en daarmee de slagingskansen te vergroten.

In dit geval werd vastgesteld dat de schijn bestond dat de voorgestelde deskundige niet onafhankelijkheid was, omdat deze samenwerkte met de ondernemer. Bovendien twijfelde de rechtbank als gevolg van deze belangenverstrengeling ook nog aan de deskundigheid van de voorgestelde saneringsdeskundige. Ook op die grond kan het verzoek dus worden afgewezen.

De ondernemer die zijn schulden wil saneren dient er dus voor te waken dat de deskundige onafhankelijk, onpartijdig, maar ook werkelijk deskundig is. De rechtbank moet dat bovendien uit voldoende gegevens kunnen opmaken. Hiermee wordt duidelijk dat de WHOA niet bedoeld is om achteraf een levenloze onderneming weer te doen herleven, met als doel om zich van een aanzienlijke schuldenlast te ontdoen. In zo`n geval ligt een liquidatie van een rechtspersoon voor de hand, en voor een natuurlijk persoon biedt de WSNP een uitweg.

Voor meer informatie neemt u contact op met advocaten.nl of bel met 0900-advocaten (0900-0600)

De Overgang Van De Onderneming En De Rechten Van Werknemer

De vraag is wat als een overgang van een onderneming kan worden beschouwd hangt af van de vraag of de identiteit van de onderneming is behouden. Alle feitelijke omstandigheden moeten daarvoor integraal worden beschouwd.

Indien de onderneming van de werkgever overgaat in de zin van artikel 663 Burgerlijk Wetboek Boek 7 gaan rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van rechtswege over naar de nieuwe werkgever. In de periode vanaf de overgang blijft de vorige werkgever nog 12 maanden hoofdelijk aansprakelijk voor die verplichtingen, naast de nieuwe werkgever. Alle rechten en verplichtingen gaan over, ongeacht of deze als wezenlijke arbeidsvoorwaarden zijn te kwalificeren.

De vraag is echter wat als een overgang kan worden beschouwd. Soms liggen de feiten onduidelijk of is de overgang zodanig geleidelijk, dat een geschil ontstaat over de vraag of rechten en plichten naar een andere werkgever over gaan.

Het hangt af van het antwoord op de vraag of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden. Alle feitelijke omstandigheden moeten daarvoor integraal worden beschouwd. In het Spijkers-arrest (HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127, NJ 1987/502) noemt het Europese hof enkele omstandigheden die bepalend zijn voor het behoud van de identiteit. Deze aspecten mogen volgens de Hoge Raad niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar de rechter dient alle omstandigheden er bij te betrekken. Het is dus niet zo dat beoordeling van één of meer van de omstandigheden al bepalend is voor het antwoord op die vraag. Het Hof van Justitie EU bepaalde bovendien die opsomming niet limitatief is. De rechter zal dus alle feiten en omstandigheden integraal moeten meenemen in zijn beoordeling.

Artikel 7:662 BW bepaalt:

Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.

Een werkneemster , tandartsassistente, was sinds 1999 in dienst bij een tandarts, die in 2021 met pensioen wil. Daartoe verhuisd hij eerst zijn tandartspraktijk op 31 december 2019 naar die in het pand van een collega tandarts, hierna X. X had interesse in de overname van de praktijk van de tandarts en wil alvorens te beslissen een idee krijgen van de over te nemen praktijk

De tandartsassistente is ook in de nieuwe locatie werkzaam, zoals voorheen full time. De werkgever is vanaf 1 juli 2020 drie dagen (in plaats van vijf dagen) per week gaan werken. Op 30 december 2020 bericht de werkgever dat X de werkneemster niet als medewerker wil. Op 1 januari 2021 is de werkgever met pensioen gegaan. De werkgever betaalt nog een maand loon.

De werkneemster vordert in een procedure van X wedertewerkstelling en loondoorbetaling. De tandartsassistente stelt dat er sprake is van een overgang van de onderneming, dat artikel 7:662 BW van toepassing is, en dat zij vanaf 1 januari 2021 in dienst is bij X.

Wat wordt gezien als een overname van een onderneming?

Volgens vaste rechtspraak moet voor de vraag of er sprake is van de overgang van een onderneming worden gekeken naar alle feitelijke omstandigheden (HR-arrest Welkoop, ECLI:NL:HR:2014:830).

Identiteit van de onderneming behouden

De feiten zijn hier dat zowel de vorige werkgever als X tandarts zijn, en dat de praktijk van de werkgever in januari 2020 is verhuisd naar het pand naar de praktijk van X. De ruimte is door X beschikbaar gesteld zonder daarvoor huur te vragen. De vorige werkgever en X erkennen beide dat de verhuizing is ingegeven door het voorgenomen pensioen van de vorige werkgever en de interesse van X in zijn praktijk. Zij erkennen bovendien dat X bij een overname de hele praktijk van de vorige werkgever zonder vergoeding van de werkgever mocht overnemen waarbij X ook de enige werknemer van de vorige werkgever in dienst zou nemen.

Ook de werkzaamheden van de tandartsassistente zijn identiek aan die bij de vorige werkgever. Zij doet dezelfde werkzaamheden sinds de verhuizing ook voor X, en voor hetzelfde aantal dagen per week. Volgens de kantonrechter blijkt uit al deze omstandigheden dat de vorige werkgever en X in 2020 de intentie dat X, na zijn pensionering van de vorige werkgever per 1 januari 2021, zowel de praktijk als de werkneemster zou overnemen. Het voorlopig oordeel (dit was een kort geding procedure) van de kantonrechter is dat X de exploitatie van de tandartspraktijk feitelijk heeft voortgezet. De conclusie dat de identiteit van de overgedragen onderneming hiermee is behouden.

De tandartsassistente is dus vanaf 1 januari 2021 in dient bij X, die verplicht is haar weer te werk te stelen en het gebruikelijke loon te betalen.

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2021:1068

Schadevergoeding Claimen Na Een Datalek

Door toenemende transactie via internet worden steeds meer consumenten en bedrijven uitgenodigd om hun persoonlijke gegevens via het internet te verstrekken aan steeds meer bedrijven. Het is onvermijdelijk dat criminelen die gegevens stelen en misbruiken voor eigen gewin. Het stelen van die gegevens wordt tegengegaan door voldoende beveiliging. In de volksmond wordt een ‘inbreuk in verband met persoonsgegevens’ een datalek genoemd. De AVG maakt een schadeclaim mogelijk.

Zowel de Wet Bescherming Persoonsgegevens als de recent ingevoerde Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) bepalen dat een persoon wiens gegevens openbaar worden gemaakt een schadeclaim kunnen indien bij het internet bedrijf die verantwoordelijk is voor de bescherming van die gegevens of de gebruiker van die gegevens.

Het betreft hier echter een branche die in korte tijd een snelle groei doormaakt, en niet alle bedrijven maken de juiste beslissingen om diefstal van gegevens te voorkomen. Bovendien worden computerhackers steeds slimmer, zodat internetbedrijven voortdurende beveiligingsmaatregelen moeten aanpassen en verbeteren, en alert moeten zijn op nieuwe hackmethoden en kwetsbare software.

De AVG legt aan de organisaties die gebruik maken van persoonsgegevens van klanten de plicht op om zorgvuldig met persoonsgegevens om te gaan en deze te beveiligen.
De AVG zegt hierover : “ Teneinde de veiligheid te waarborgen en te voorkomen dat de verwerking inbreuk maakt op deze verordening, dient de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker de aan de verwerking inherente risico’s te beoordelen en maatregelen, zoals versleuteling, te treffen om die risico’s te beperken. Die maatregelen dienen een passend niveau van beveiliging, met inbegrip van vertrouwelijkheid, te waarborgen, rekening houdend met de stand van de techniek en de uitvoeringskosten afgezet tegen de risico’s en de aard van de te beschermen persoonsgegevens. Bij de beoordeling van de gegevensbeveiligingsrisico’s dient aandacht te worden besteed aan risico’s die zich voordoen bij persoonsgegevensverwerking, zoals de vernietiging, het verlies, de wijziging, de ongeoorloofde verstrekking van of de ongeoorloofde toegang tot de doorgezonden, opgeslagen of anderszins verwerkte gegevens, hetzij per ongeluk hetzij onrechtmatig, hetgeen met name tot lichamelijke, materiële of immateriële schade kan leiden.” link art.83
Algemeen gezegd zal een ondernemer voortdurende de ontwikkeling van van beveiligingstechnieken en de daaraan gerelateerde kosten moeten volgenn teneinde aan de verordening te blijven voldoen.

De verordening noemt het belang hiervan expliciet: door een datalek kan schade ontstaan, zowel materieel als imaterieel, aan de personen die via inernet hun gegevens hebben verstrekt. Ook voorbeelden van de aard van de schade worden expliciet genoemd: “verlies van controle over hun persoonsgegevens of de beperking van hun rechten, discriminatie, identiteitsdiefstal of -fraude, financiële verliezen, ongeoorloofde ongedaanmaking van pseudonimisering, reputatieschade, verlies van vertrouwelijkheid van door het beroepsgeheim beschermde persoonsgegevens, of enig ander aanzienlijk economisch of maatschappelijk nadeel voor de natuurlijke persoon in kwestie.”
De opsomming heeft een open eind; alle schade kan worden geclaimd die direct het gevolg van een datalek is. Het begrip „schade” wordt door het Hof van Justitie ruim uitgelegd.

De gevolgen voor de organisatie, die in de wet de gegevensverantwoordelijke wordt genoemd, is aanzienlijk: Hij kan aansprakelijk worden gesteld voor alle schade.
Een hoewel de schade in een individueel geval beperkt kan zijn, gaat het bij een datalek meestal om een database die gegevens van duizenden, mischien miljoenen individuen bevat. Maar ook het onterecht doorgeven van gevens van een enkel individuel aan een derde partij voorcvoor gen toestemmng is gegeven kan al leiden tot schade, mogelijk alleen al van wege de stress die de gedachte meebrengt dat vertrouwelijke aan een derde partij bekend zijn.

De schade dient volledig te worden vergoed, tenzij de verantwoordelijke bewijst niet verantwoordelijk te zijn voor de ontstane schade. Het bewijs, dat de verantwoordelijke van de gegevensverwerking, niet ook voor de schade aansprkelijk kan worden gehouden ligt en de feiten en omstandigheden die de verantwoordelijke aanvoert ten aanzijn van zijn verplichting:
“Persoonsgegevens moeten “door het nemen van passende technische of organisatorische maatregelen op een dusdanige manier worden verwerkt dat een passende beveiliging ervan gewaarborgd is, en dat zij onder meer beschermd zijn tegen ongeoorloofde of onrechtmatige
verwerking en tegen onopzettelijk verlies, vernietiging of beschadiging.

Wat passende maatregelen zij hangt dus af van de aard van de vertrouwelijke gegevens, de mate van de vertouwelijkheid, maar ook de stand der techniek link (artikel 32)

Voldoet hij aan deze verplichting, én bewijst hij dat hij “ op geen enkele wijze verantwoordelijk is voor het schadeveroorzakende feit” dan is hij niet aansprakelijk. De regel van de bewijsvoering is anders dan in het gewone civiele recht: de verantwoordelijke dient zelf het bewijs te leveren dat hij alles heeft gedaan om het datalek te voorkomen, en ook overigens dat hij niet verantwoordelijk is voor de gevolgen van het datalek.

Welke schade kan een persoon claimen?

Zowel materiele als immateriele schade komen voor vergoeding in aanmerking. Materiele schade kan lichamelijk of materiële schade zijn. Schade in verband met lichamelijk letsel zl niet vaak voorkomen. Denkbaar toch is dat het verlies of aanpassing van medische gegevens tot een foute of gemiste diagnose of foute medicatie kan leiden.

Bij materiele schade gaat het om verlies van geld of goederen. Dit komt vaker voor, indien een datalek bijvoorbeeld is is gebruikt om op rekening van derden bestellingen te plaatsen, of indien bankrekening zijn misbruikt. Een dergelijke schade is makkkelijker te bewijzen.

De Hoge Raad van 15 maart 2019 (ECLI:NL:HR:2019:376) heeft bepaald dat ook andere dan financiele schade in aanmerking komt. Bij immateriele schade gaat het om andere dan vermogensschade. Dus schade die men voelt, maar niet financieel van aard is. Denk aan gelekte foto`s van een site waarin een persoon wordt afgebeeld op een wijze die compromiterend is of die zijn reputatie kan schade. Denk ook aan de mogelijkheid dat dit zal geberen, zonder dat dit werkelijk is gebeurd.

Een en ander kan lijden tot geestelijk letsel (psychische schade), die inmbegnsel door de rechter op in een financiele vergoeding kn worden vertaald.
Het bewijs ligt hier iets moeilijker. De beschadigde patije dient wel te bewijzen dat psychische schade is geleden, en dat dit ook objectief kan worden vastgesteld.
Hoge Raad van 23 januari 1998 (ECLI:NL:HR:1998:ZC2551, rov. 3.4).

Overigens hoeft een benadeelde partij zich niet meteen “rijk te rekenen”. De manier waarop een dergelijke schade kan worden vastgesteld heef de Rechtbank Amsterdam behandeld in zijn uitspraak van 2 september 2019: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2019:6490
Het ging om een mededeling van UWV aan een nieuwe werkgever van een werknemer, waarin de ziekte van deze medewerker per abuis werd genoemd. De werknemer schoot daarop in de stress, omdat op dat moment de nieuwe werkgever diende te beslissen over de verlenging van de arbeidsovereenkomst. Men kan zich voorstellen dat een werkgever extra kritisch wordt bij zulke informatie, waarover hij voordien niet kon beschikking. Het is dus begrijpelijk dat de werknemer hiervan ook fysiek ziek werd (burn-out), die direct gerelateerd kon worden aan het bericht van het UWV
De rechtbank bepaalde weliswaar dat het begrip “schade”ruim dien te worden uitgelegd, maar dat de benadeelde in dit geval recht had op € 250,00 schadevergoeding.

De Professionalisering Van Vereniging En Stichting De Wet Bestuur En Toezicht Rechtspersonen

Ook de volkstuinvereniging en de stichting voor het buurthuis zullen na 1 juli 2021 professioneel dienen te worden bestuurd

Op 1 juli 2021 treedt De Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (Wbtr) in werking.

Volgens het wetsvoorstel Wbtr is het doel van de wet de professionalisering bij verenigingen en stichtingen. De noodzaak daarvoor komt voort uit talrijke financiële problemen, zelfverrijking van bestuurders, fraude en diefstal die bij vereniging en stichtingen in het verleden voor kwamen. Voor alle rechtspersonen gelden straks dezelfde regels voor bestuur en toezicht de ook al lang voor nv’s en bv’s bestaan.

De wet gaat voornamelijk over de interne werking van de vereniging of stichting, maar ook de externe aansprakelijkheid van bestuursleden komt aan bod. De regels die al deze organisaties treffen gaan over:

de taakvervulling door bestuurders en toezichthouders: de voor de vennootschappen bestaande norm gaat ook gelden voor de verenigingen en stichtingen.
Een bestuurder of commissaris dient primair te richten naar het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden organisatie.
voor de stichting, vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij zal statutair worden bepaald dat een functionaris meer dan 1 stem kan uitoefenen, maar nooit meer dan andere functionarissen gezamenlijk.
Net als bij vennootschappen zal de interne en externe aansprakelijkheid bij onbehoorlijke taakvervulling gaan gelden.
Voor de relatie tussen de rechtspersoon en slecht functionerende bestuurders gaan ruimere ontslaggronden gelden .

Meer concreet zullen er regels dienen te worden vastgesteld, die gaan over:

de positie en plichten bestuursleden en toezichthouders.
Het financiele beleid en de goedkeuring van uitgaven
Hoe om te gaan met belangenverstrengeling
De aansprakelijkheid van bestuursleden en toezichthouders voor wanbestuur
Regels over grote uitgaven of investeringen.

Vrijwel alle verenigingen en stichtingen in Nederland moeten vanaf 1 juli 2021 voldoen aan de nieuwe wet WBTR. Dus ook zeer kleine stichtingen en verenigingen, zoals die bijvoorbeeld het buurthuis of de volkstuinen organiseren.

Het aanpassen van statuten is in de meeste gevallen onvoldoende, maar voor veel kleine organisatie is het mogelijk al voldoende dat strakkere regelgeving wordt vastgelegd en gehandhaafd. Bovendien zal het toezicht op het besturen een grotere rol gaan spelen. De meeste besturen zullen gaan voelen dat zij niet meer de “vrije hand” hebben, maar dat toezicht op bestuurshandelingen een rol gaan spelen.

De wet biedt een kader voor de kwaliteit van het bestuurlijk proces, met andere woorden door regels af te dwingen zal een organisatie gedwongen zijn de besluitvorming in het bestuur en aanverwante organen vast te leggen in regels die binnen de organisatie wordt afgesproken en vastgelegd. Bovendien zal een bestuur zich bewust moeten worden aan welke minimale eisen het besturen dient te voldoen, zoals bijvoorbeeld in geval van ontstentenis van bestuursleden en beheer van financiën.

De bedoeling van de wet is ook dat de organisatie eerst haar bestuursprocessen indien deze nog niet voldoet aan de wet, op orde krijgt, en daarna een en ander vastlegt in statuten en andere beheersregels.

In het WBTR-stappenplan is weergegeven hoe de stichting/vereniging aan de nieuwe wetgeving kan voldoen. Voor kleinere organisatie zijn lijdraden ontwikkeld door De Nederlandse Associatie (DNA) en het I nstituut voor Verenigingen, Branches en Beroepen (IVBB) om hen te helpen bij het stappenplan. Door het stappenplan kunnen stichtingen en verenigingen zonder juridisch advies de transitie maken. Het vergt desniettemin toch een aanzienlijke tijdsinvestering, omdat bestuurders zich de regels dienen eigen te maken, hun eigen organisatie en bestuurshandelen tegen het licht dienen te houden, daar waar nodig aanpassingen in te voeren en deze vast te leggen. De inschatting is dat het WBTR-stappenplan een tijdsinvestering van enkele uren vergt om de regels te implementeren in de vereniging of stichting.

Voorkom Een Faillissement, Een Doorstart Is Binnen Handbereik

De WHOA helpt levensvatbare bedrijven die failliet dreigen te gaan door schulden te reorganiseren en te saneren via een dwangakkoord. Een faillissement, surseance of buitengerechtelijke sanering is niet meer nodig

Voorkom een faillissement, een doorstart is nu binnen handbereik! – De Wet homologatie onderhands akkoord in faillissement (WHOA) is op 1 januari 2021 een feit.

Dreigt uw onderneming ten onder te gaan door de corona crisis? U voorkomt dit door afspraken te maken met (een deel van) uw schuldeisers en te laten goedkeuren door een rechter. Door de nieuwe wet WHOA (homologatie onderhands akkoord in faillissement), kunt u zonder instemming van alle schuldeisers toch een akkoord bereiken op een schuldregeling. De regeling werd vroeger wel dwangakkoord, crediteurenakkoord of schuldenakkoord genoemd. Die had geen wettelijke basis. Met de nieuwe Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA), in werking getreden op 1 januari 2021, wordt dit nu een wettelijk instrument.

Faillissement

Als een ondernemer zijn schulden niet meer kan betalen, kan een situatie van faillissement intreden. Het faillissement treedt in door een uitspraak van de rechtbank op verzoek van schuldeisers of de ondernemer zelf.

Een faillissement betekent in de meeste gevallen het einde van de onderneming. In Nederland kende men niet de wetgeving die bijvoorbeeld in de VS bestaat, waarin een (United States Bankruptcy Code,Title 11) “chapter 11” toepassing biedt aan een zeer uitgebreid instrumentarium voor de sanering van bedrijven, die voorkomt dat de onderneming eindigt met kapitaalvernietiging en werkeloosheid tot gevolg.

De Nederlandse wet bood geen goede regeling voor het saneren van ondernemingen in moeilijkheden. De surseance van betaling (uitstel van betaling) mondt praktisch meestal uit in een faillissement. Het faillissement wordt zelf ook gebruikt voor saneringenplannen, maar is daar niet voor bedoeld. De uitkomst is onzeker en dat heeft ongewenste gevolgen.

In veel gevallen is een faillissement te voorkomen door een regeling tot betaling aan te bieden aan de gezamenlijke schuldeisers en een doorstart. Dit kon vroeger vóór en tijdens het faillissement door het aanbieden van een regeling, waarvoor alle schuldeisers hun akkoord moesten geven.

Helaas gebeurde maar al te vaak dat één of enkele schuldeisers met een relatief kleine vordering dwars lagen, met als reden om een extra voordeel te bedingen, om verzekeringstechnische redenen of wegens het ontbreken van de gunfactor. Zonder goede grond is daardoor menig saneringsvoorstel geëindigd in een faillissement en het einde van de onderneming, maar ook met aanzienlijke gevolgen voor vele grote schuldeisers, werknemers, banken etc..

De WHOA is ingevoerd op het juiste moment. In de coronacrisis zijn veel gezonde bedrijven door overheidsmaatregelen buiten hun schuld in financiële problemen gekomen. De WHOA biedt een instrument om de schuldenlast te verlichten en een faillissement te voorkomen.

De regeling werkt anders dan bij het vroegere onderhandse akkoord, de afwikkeling van een faillissement of een vereffening, waarbij alle schuldeisers in beginsel een gelijk deel van hun vordering ontvingen.

Zodra de schuldenaar start met de voorbereiding van een akkoord, deponeert hij een verklaring waaruit dit blijkt ter griffie van de rechtbank, alwaar deze gedurende uiterlijk één jaar zal blijven liggen. Dit is de zogenaamde startverklaring. Dit verzoek houdt ook in het benoemen van een herstructureringsdeskundige. Dit verzoek kan ook worden ingediend door andere belanghebbenden zoals een schuldeiser, aandeelhouder, de ondernemingsraad of een personeels-vertegenwoordiging. Zodra de verklaring er ligt is de onderneming gevrijwaard tegen een faillissementsverzoek door schuldeisers. De ondernemer kan nu in alle rust gaan saneren.

De onderneming kan de rechtbank vervolgens vragen om het akkoord goed te keuren (te homologeren). Door deze homologatie worden alle schuldeisers en aandeelhouders aan het akkoord gebonden, ook als zij niet met het akkoord hadden ingestemd.

De wet is flexibel in die zin dat alle denkbare maatregelen en regelingen kunnen worden getroffen ten aan zien van de onderneming teneinde een doorstart mogelijk te maken. Men kan denken aan uitstel van betaling, een geheel of gedeeltelijke kwijtschelding, aandelenuitgifte tegen kwijting van een schuld, aanpassing van rente op schulden, aantrekken van nieuwe financiering of beëindiging of aanpassing van overeenkomsten die te zwaar drukken, zoals bijvoorbeeld een hoge huurlast of rentelast.

In overleg met de crediteuren (en evt. en aandeelhouders) worden afspraken voorgesteld en vastgelegd in een conceptakkoord, dat aan alle schuldeisers en aandeelhouders die u bij het akkoord wilt betrekken wordt gezonden.

Arbeidsovereenkomsten worden door de WHOA niet getroffen. Voor wijzigingen in personeelsbestand of personeelslasten blijft de gewone regeling bestaan door het vragen van een collectief ontslag va het UWV of de individuele regeling tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Het zal duidelijk zijn dat deze instrumenten wel nauw samenhangen met de werking van de saneringsregeling in de WHOA.

Schuldeisers en de aandeelhouders worden ingedeeld in klassen en stemmen binnen 8 dagen over het voorstel, zodra het definitieve voorstel gereed is, aan de hand van de informatie die bij de rechtbank is gedeponeerd. Zo hebben alle betrokkenen bij de sanering een informatiegelijkheid, een voorwaarde voor het slagen van de regeling.

Als voldoende crediteuren bereid zijn mee te werken, en als ten minste één klasse voor heeft gestemd, kan de ondernemer het akkoord ter goedkeuring (homologatie) voorleggen aan de rechtbank. Voor elke klasse geldt dat 2/3 deel van de het nominale bedrag dat die klasse vertegenwoordigt (of het geplaatste kapitaal binnen die klasse) moeten instemmen.

Ook dwarsliggers zijn gebonden.

De rest van de schuldeisers of aandeelhouders die niet of tegengestemd hebben kunnen toch aan het akkoord worden gebonden. De rechtbank zal het akkoord eerst controleren op een aantal vaste wettelijke afwijzingsgronden, terwijl afwijzing ook nog is mogelijk indien het akkoord onredelijk is of op onjuiste wijze tot stand is gekomen. Bij goedkeuring homologeert de rechtbank en door de homologatiebeschikking krijgt het akkoord algemene werking; ook dwarsliggers zijn daar aan gebonden.

Voordelen

Het voordeel is dus dat de ondernemer slechts een deel van schuldeisers – en alleen die strategisch van belang zijn om het akkoord te doen slagen – hoeft te benaderen en hun akkoord hoeft te krijgen, om enige zekerheid te krijgen over de slagingskans van het voorstel. Door de indeling in klassen hebbe grote schuldeisers dus een zwaardere stem, hetgeen logisch klinkt, maar wat vroeger niet was vastgelegd in de wet.

Ook schuldeisers kunnen de wet gebruiken

Juist om die reden is van belang dat ook schuldeisers bij de rechtbank kan verzoeken om een akkoord voor zijn debiteur. Op die wijze kan een grote schuldeiser, die het faillissement van zijn geldlener voorziet, en daardoor zijn vordering ziet verdampen, door een akkoord via de WHOA trachten tenminste een deel van zijn vordering te redden door ook alle andere schuldeisers – die daar geen of minder belang bij hebben – te dwingen mee te gaan met een afschrijving van een deel van hun vordering.

Voorwaarden

Voor de homologatie van een akkoord gelden de volgende voorwaarden, waaraan moet zijn voldaan op het moment van de homologatie;

Schulden kunnen niet meer worden betaald (dezelfde voorwaarde als die waarbij een faillissement intreedt).
De onderneming -of een essentieel deel ervan – is in de kern winstgevend.
Het onderhands akkoord geeft een gunstiger uitkomst (nominaal) voor de schuldeisers dan faillissement en vereffening voor hen zou opleveren.
Het plan is haalbaar en voldoet aan wettelijke voorschriften.
alle schuldeisers worden op gelijke wijze behandeld (paritas creditorum, gelijk als in faillissement)
tenminste 1 schuldeiser moet vóór het akkoord stemmen.
De arbeidsvoorwaarden van het personeel blijven ongewijzigd.

De WHOA-procedure is in beginsel kort, maar de voorbereidingstijd is langer en ingewikkeld. Om die reden bevat de nieuwe wet de mogelijkheid om een afkoelingsperiode in te lassen, waarin een faillissementsdreiging wordt afgeweerd. In die periode kunnen schuldeisers geen beslag leggen op het bedrijfsvermogen en banken mogen niet gaan verrekenen met openstaand saldo. U bankschuld wordt als het ware “bevroren”.

Korte stemperiode

De korte tijd voor de stemming van schuldeisers is 8 dagen. Dit wordt als zeer kort beschouwd. Noodzakelijk is dus dat schuldeisers volledig en transparante informatie krijgen over het plan. Hoewel zij met het grootste deel van het plan niets te maken hebben, is toch noodzakelijk dat elke schuldeiser het vertrouwen heeft dat tegen stemmen zijn belangen schaadt, en dat vóór stemmen nominaal voordeel oplevert. Door het wettelijk kader van de regeling en de benoeming van een deskundige door de rechtbank is de kans van slagen ook groter dan vóór de invoering van de WHOA, toen het aanbieden van een regeling weinig transparant was. De korte stemronde heeft natuurlijk ook een voordeel: hoe sneller de regeling en de doorstart is geëffectueerd, hoe kleiner de kans dat door geruchten en (al of niet onjuiste) informatieverspreiding schuldeisers en andere betrokkene het vertrouwen verliezen.

De belangrijkste punten van de WHOA op een rij

Het gaat om een in de kern gezonde onderneming
De onderneming is na herstructurering weer gezond;
Een faillissement wordt hiermee voorkomen
Het resultaat is voor de schuldeisers nominaal beter dan bij een faillissement, en de schuldeisers mogen bovendien niet in een nadeligere positie komen te geraken (los van de afschrijving van vorderingen).

De belangrijkste voordelen van de WHOA op een rij

De ondernemer is gevrijwaard voor een faillissementsaanvraag hij binnen 4 weken na de aanvraag met een plan van aanpak komt.
Door de afkoelingsperiode inroepen worden de schulden “bevroren”.
Duurcontracten (zoals huurovereenkomsten) kunnen direct worden opgezegd of de inhoud kan worden gewijzigd in het voordeel van de ondernemer.
Alle schuldeisers worden door homologatie gedwongen mee te werken aan het plan tot sanering.

Voor meer informatie neemt u contact op met advocaten.nl of bel met 0900-advocaten (0900-0600)

Betalingsuitstel In De Coronacrisis

De “tijdelijke wet betalingsuitstel” biedt ondernemers een kans om lastige schuldeisers nog even buiten de deur te houden totdat de coronacrisis is bezworen.

De Tijdelijke Betalingsuitstelwet (Tijdelijke wet COVID-19 SZW en JenV) is in november 2020 ingevoerd voor ondernemers die door Covid-19 betalingsproblemen hebben. De tijdelijke wet duurt nog tot 1 juni 2021.

Met deze tijdelijke wet kan de rechter een maatregel nemen, waarvan de belangrijkste is dat de behandeling van een faillissementsaanvraag wordt uitgesteld. Maar ook andere maatregelen zijn mogelijk, zoals beëindiging van een beslaglegging of inbeslagname, uitoefenen van een pandrecht of een gebod tot het voortgaan met de leverantie van goederen of diensten. Het doel van de wet is eigenlijk om de situatie die is ontstaan door maatregelen van de overheid te “bevriezen”, tot het moment dat deze maatregelen weer worden opgeheven. In de tussenliggende periode kan de ondernemer doorgaan en trachten een regeling te treffen met de schuldeisers.

Door de coronamaatregelen van de overheid komen bedrijven in nood door verlies van klanten en opdrachten. De Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW), de aanvullende inkomensgarantie voor zelfstandigen (TOZO), en diverse belastinguitstel-mogelijkheden van de Belastingdienst bieden enige compensatie en mitigatie van de financiële problemen.
Ook andere sectoren houden rekening met de situatie: banken houden minder strikte regels aan, rechtbanken zijn kritisch bij faillissementsverzoeken en er is een sterk drang bij verhuurders om begrip te hebben met huurachterstanden.

Een incassomaatregel of een faillissementsaanvraag is toch nog te verwachten. Niet in alle gevallen is duidelijk wat de oorzaak is van de achterstand. Bovendien gebeurt het vaak dat een ondernemer besluit selectief betalingen te gaan doen: hij betaald al zijn vaste leveranciers, maar laat huurbetaling en BTW afdracht achterwege. Dit lokt natuurlijk problemen uit. In veel gevallen wordt toch gekozen voor een faillissementsaanvraag of een ander maatregel ter incasso van schulden. De Tijdelijke Betalingsuitstelwet geeft de rechter een instrument om extra kritisch de oorzaak van de betalingsachterstand te beoordelen. Is deze tijdelijk, en houdt deze verband met de overheidsmaatregelen in verband met de coronacrisis, dan kan de rechter zal het ware een moratorium van maximaal een half jaar inroepen, een soort afkoelperiode. Deze periode geldt voor initieel 2 maanden en kan nog 2 keer voor 2 maanden worden.

De werking van de wet is tijdelijk, maar ook beperkt. Het is geen algemene maatregel die de ondernemer durende een half jaar beschermd tegen alle faillissementsaanvragen en beslagen. Het geldt dus alleen voor degene die het faillissement heeft aangevraagd.
Voor dat laatste is een ander wet ingevoerd per 1 januari 2021: de de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA).

Voor het betalingsuitstel gelden de volgende voorwaarden:

Het gaat om een tijdelijke betalingsonmacht,
die is ontstaan door vanwege de overheid opgelegde coronamaatregelen vanaf 16 maart 2020
terwijl voordien geen betalingsonmacht bestond, noch deze viel te verwachten
het omzetverlies tenminste 20 procent bedraagt na 16 maart 2020
de onderneming na de uitstelperiode weer voldoende inkomen zal generen
en de faillissementsaanvrager niet zelf in betalingsonmacht komt te verkeren (het domino-effect)

Een ander belangrijkste vereiste is dat, na in verkregen betalingsuitstel, de nieuwe leveranties, diensten, huur etc. wel gewoon dienen te worden betaald. De schulden mogen dus in de afkoelingsperiode niet oplopen. Het gaat dus in alle gevallen om achterstallige betalingen. Een voordeel van de maatregel is echter wel dat een leverancier niet meer kan weigeren om te leveren, of een pandhouder niet meer kan overgaan tot het in beslag nemen van de verpande zaken.

Zoals gezegd is er een neiging om schulden selectief te gaan betalen, zoals BTW afdracht. Voor belastingschulden geldt dat de Fiscus een eigen pakket aan betalingsuitstelmogelijkheden heeft voor ondernemers. Om die reden kan voor belastingschulden niet via de wet tijdelijke wet uitstel worden gevraagd.

De werkingsduur en de reikwijdte van de Tijdelijke Betalingsuitstelwet (Tijdelijke wet COVID-19 SZW en JenV is beperkt. Voor meer structurele problemen is een andere wet ingevoerd per 1 januari 2021. De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) is niet ingevoerd met het ook op de coronacrisis, maar komt wel op het juiste moment. Deze wet biedt ondernemers de kans definitief van een zware schuldenlast of onrendabele bedrijfsstructuur af te komen, door medewerking van alle schuldeiseres, en desnoods aandeelhouders, af te dwingen.

Lees hier meer over de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)

Publicatie Familiekiekjes Foto´s Op Facebook Niet Altijd Toegestaan

De rechter te Arnhem besliste recent dat niettegenstaande de emotionele band tussen kleinkinderen en grootouders, de beslissing van de ouders die het gezag hebben, zwaarder weegt.

Recent heeft een kort geding rechter in een uitspraak regels gegeven over wat wel en niet is toegestaan met betrekking tot publicaties op Facebook in de familiesfeer. Daarbij is de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en de Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming (UAVG) bepalend. Meer daarover vindt u hier.

Het geschil speelde zich af in een familie tussen de grootouders, de ouders en de kinderen, de kleinkinderen van de grootouders.
tussen de grootouders en de ouders was een geschil gerezen. , in verband met publicatie van foto’s op Facebook.
De grootouders en de ouders hadden al een jaar geen contact meer en hadden al meerdere jaren ruzie. Er zijn drie kinderen van 14, 6 en 5 jaren oud, de vader en de moeder waren gescheiden. De ouders hebben nog wel ouderlijk gezag over het oudste kind.

Het oudste kind heeft 7 jaar bij zijn grootouders gewoond, en is daarna weer verhuisd naar zijn vader. De grootmoeder had, nadat het oudste kind naar de vader was verhuist, foto’s van alle kinderen op haar Facebookpagina gezet. De beide ouders van de kinderen hebben daar tegen geageerd, omdat zij deze publiciteit voor de kinderen niet gewenst achten. Zij gaven dit te kennen aan de grootmoeder, maar deze gaf daaraan geen gehoor in verband met de ruzie.
De ouders hebben zich vervolgens tot de kort geding rechter gewend met de vordering tot verwijdering van alle foto’s, inclusief de laatste foto die de grootmoeder nog niet had weggehaald na een laatste sommatie.
De grootmoeder betoogde dat zij een emotionele band met de kleinkinderen heeft, mede in verband met het langer verblijf van het oudste kleinkind in haar woning.

De rechter te Arnhem besliste recent dat niettegenstaande de emotionele band tussen kleinkinderen en grootouders, de beslissing van de ouders die het gezag hebben, zwaarder weegt.
Ouders die ouderlijk gezag hebben bepalen zelf of foto’s van hun kinderen kunnen worden gedeeld via social media. De emotionele band tussen grootouders en kleinkinderen kunnen daarop geen inbreuk maken. Van belang is hierbij dat niet werd vastgesteld of de foto´s voor iedereen zichtbaar waren. Mogelijk zou de uitspraak anders zijn indien dat niet het geval was.

De UAVG schrijft voor dat voor kinderen onder de 16 jaar het plaatsen van foto’s toestemming nodig is van een van de wettelijke vertegenwoordigers. Oo werd de grootmoeder bevolen om een foto van haar dochter met de kleinkinderen van Pinterest af te halen

De beslissing is niet gebaseerd op enig auteursrecht, zoals het portretrecht, maar eenvoudig op basis van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en de Uitvoeringswet.

Door nieuwe arbeidswet WAB meer ontslagen

Werknemers ouder dan 50 zijn voornamelijk het slachtoffer van de invoering van de WAB. vermoedelijk heeft de wijziging in verband met de ontslagvergoeding en overwegende invloed gehad op deze toeloop.

In het begin van 2020 zijn meer mensen ontslagen. in vergelijking met dezelfde periode in voorgaande jaren . Volgens ondernemers speelt de nieuwe wet wab en overwegende rol , Zo blijkt uit een recent onderzoek

Voornamelijk oudere werknemers

vanaf 1 januari regelt de Wet Arbeidsmarkt In Balans alle gevolgen van een arbeidsovereenkomst, zoals de aanvang , de duur van het dienstverband en de ontslag voorwaarden.

De bedoeling van de nieuwe wetgeving was om de kloof tussen flexibel en vast personeel voornamelijk in de bescherming van personeel , kleiner te maken. Het doel was dat de flexwerkers meer zekerheid kregen en de werknemers in vaste dienst minder ontslagbescherming kregen. het laatste is gelukt. Het ontslag van oudere werknemers die een lang dienstverband hebben is makkelijker en goedkoper in de WAB.

Voornamelijk de ontslagvergoeding, de transitievergoeding , is aanzienlijk lager sinds 1 januari 2020 Veel werkgevers hebben dus vermoedelijk tot die datum gewacht om een ontslagvergunning te vragen en het ontslag aan te zeggen. Uit de statistieken blijkt dat de ontslag aanvragen in januari 2020 aanzienlijk hoger zijn dan in dezelfde periode. van de jaren 2018 en 2019.

De vraag is of dit een structurele ontwikkeling is of een tijdelijke trend. De toekomst zal uitwijzen of de WAB uiteindelijk de doelen bereikt waarvoor deze is ingevoerd.

Videozitting bij de rechtbank

De behandeling van de zeer urgente zaken geschiedt zoveel mogelijk schriftelijk of via een telefonische (beeld)verbinding. In beginsel vindt er geen mondelinge behandeling plaats met fysieke aanwezigheid van partijen, tenzij uitdrukkelijk anders bepaalt.

In verband met de uitbraak van het coronavirus heeft de Rechtspraak besloten vanaf dinsdag 17 maart 2020 de deuren van de rechtbanken, gerechtshoven en bijzondere colleges te sluiten. Voor de wijze waarop zaken gedurende de sluiting van de gerechten worden behandeld is een regeling vastgesteld die geldt tot en met 28 april 2020 of zoveel langer nodig is.

Deze regeling bevat algemene regels met betrekking tot de aanwezigheid in de rechtszaal, de voorziening Veilig mailen en besloten zittingen.
Uitgangspunt is dat de gerechten alle zeer urgente zaken zullen behandelen. De behandeling van de zeer urgente zaken geschiedt zoveel mogelijk schriftelijk of via een telefonische (beeld)verbinding. In beginsel vindt er geen mondelinge behandeling plaats met fysieke aanwezigheid van partijen, tenzij deze regeling anders bepaalt.

De IT-organisatie van de Rechtspraak heeft de voorzieningen voor een telefonische (beeld)verbinding bij de Rechtspraak en externe betrokkenen uitgebreid.

Homologatie bij faillissementen wordt mogelijk

De Faillissementswet wordt aangepast. Als uw bedrijf in financiële problemen is, kunt u een akkoord sluiten met uw schuldeisers. De rechtbank kan overgaan tot homologatie (bevestiging) van dit akkoord. Schuldeisers of aandeelhouders die niet met het akkoord instemmen, kunnen toch aan het akkoord worden gebonden.

Ook buiten faillissement wordt een dwangakkoord mogelijk. Ondersteunt de grote meerderheid van de schuldeisers een doorstart? Dan kan een enkele of een minderheid van schuldeisers of aandeelhouders deze doorstart niet tegenhouden.

U mag als ondernemer in financiële moeilijkheden een akkoord sluiten met schuldeisers om daarmee problematische schulden te herstructureren. De rechter kan deze overeenkomst goedkeuren (homologatie).

De Wet homologatie onderhands akkoord in faillissement (WHOA) gaat naar verwachting in op 1 juli 2020.

Bron: Ondernemersplein