Auteur: advocaten.nl

Aanspraak verkoopmakelaar op courtage na ontbinding koopovereenkomst

Het recht van een verkoopmakelaar op courtage komt niet te vervallen op de enkele grond dat zijn cliënt het beroep van de koper op de ontbindende voorwaarde heeft aanvaard. Een verkoopmakelaar dient bij het uitvoeren van zijn opdracht echter wel het belang van zijn opdrachtgever centraal te stellen. Dit brengt mee dat een makelaar de rechtsgeldigheid van een beroep van de koper op een ontbindende voorwaarde dient te aanvaarden, indien zijn cliënt zich bij dat beroep neerlegt.

Achtergrond

In deze zaak gaat het over de aanspraak van een verkoopmakelaar op courtage na bemiddeling bij een koopovereenkomst die uiteindelijk geen doorgang heeft gevonden. De verkoper (verweerster in cassatie) heeft met een verkoopmakelaar (eiser tot cassatie) een bemiddelingsovereenkomst gesloten, waarin is afgesproken dat een courtage berekend zal worden van 1,25% van de koopsom. Vervolgens is met een koper een koopovereenkomst tot stand gekomen onder de ontbindende voorwaarde van financiering. Partijen hebben afgesproken dat de koper slechts een beroep op de ontbindende voorwaarde kan doen indien aan de verkoper of aan de makelaar tenminste twee schriftelijke afwijzingen van banken worden overgelegd.

Toen bleek dat de koper de financiering niet rond kon krijgen, heeft de koper per e-mail een beroep op de ontbindende voorwaarde gedaan. Bij die e-mail heeft de koper een afwijzing van een bank en een brief van zijn hypotheekadviseur, waarin staat dat de afwijzing van een andere bank volgt, gevoegd. De verkoper heeft het beroep op de ontbindende voorwaarde aanvaard. De makelaar stelt echter dat de koopovereenkomst niet is ontbonden, omdat niet is voldaan aan de voorwaarden van ontbinding (namelijk het overleggen van twee afwijzingen). De makelaar meent dan ook aanspraak te kunnen maken op courtage en vordert van de verkoper betaling daarvan.

Procesverloop

Zowel de kantonrechter als het hof hebben de vordering afgewezen. Naar het oordeel van het hof is de omstandigheid dat de koper en de verkoper er zelf van uit zijn gegaan dat de koopovereenkomst is ontbonden beslissend. Een derde (in dit geval de makelaar) kan zich er niet op beroepen dat de koopovereenkomst niet zou zijn ontbonden. Het hof overwoog verder dat nu de koper in deze procedure geen partij is, het hof niet in de rechtsverhouding tussen de verkoper en de koper kan treden en zeker niet, in de rechtsverhouding tussen de makelaar en de verkoper, kan uitgaan van een andere juridische vaststelling met betrekking tot het bestaan van de koopovereenkomst.

Cassatie

De makelaar komt van dit oordeel van het hof in cassatie en klaagt (onder meer) dat het hof heeft miskend dat de rechter in een procedure tussen de makelaar en de verkoper een oordeel kan geven over de vraag of in de verhouding tussen verkoper en koper een overeenkomst tot stand is gekomen, zonder dat dit oordeel ook in de verhouding tussen verkoper en de koper bindende kracht heeft. De Hoge Raad acht deze klacht gegrond:

“Het recht van [eiser] als verkoopmakelaar op courtage komt niet te vervallen op de enkele grond dat zijn cliënt, [verweerster] , het beroep van koper op de ontbindende voorwaarde heeft aanvaard. Indien dit beroep van koper op kennelijk ontoereikende gronden is gebaseerd, kan de omstandigheid dat [verweerster] dit beroep heeft aanvaard, geen afbreuk doen aan het recht van [eiser] op de voor zijn diensten overeengekomen courtage. In dit licht getuigt van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van het hof dat het niet kan treden in de rechtsverhouding tussen [verweerster] en koper, en dat het ten aanzien van die rechtsverhouding zeker niet kan uitgaan van een andere, volledig aan de standpunten van partijen bij de rechtsverhouding tegenstrijdige, juridische vaststelling met betrekking tot het bestaan van de koopovereenkomst. Voorts is de omstandigheid dat koper in deze procedure geen partij is, in dit verband niet terzake dienend. Diens rechten of belangen zijn immers niet betrokken bij het antwoord op de vraag of [eiser] tegenover zijn opdrachtgever [verweerster] recht heeft op voldoening van courtage. Ook in zoverre berust het oordeel van het hof dus op een onjuiste rechtsopvatting.”

Toch kunnen de klachten naar het oordeel van de Hoge Raad niet tot cassatie leiden. Daartoe overweegt de Hoge Raad ten eerste dat uit het vonnis van de kantonrechter blijkt dat de koper, die tot 28 oktober 2011 de gelegenheid had om een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde, de tweede afwijzing van een andere bank heeft overgelegd vóór deze datum. Naar het oordeel van de Hoge Raad kan dan ook worden betwijfeld of een beroep van de verkoper jegens de koper op het niet vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde zou kunnen slagen. Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat een verkoopmakelaar op grond van art. 7:401 BW
de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen. Dit brengt mee dat een makelaar bij het uitvoeren van zijn opdracht het belang van zijn opdrachtgever centraal dient te stellen en belangenverstrengeling dient te voorkomen. De zorg van een goed opdrachtnemer brengt naar het oordeel van de Hoge Raad mee dat een makelaar de rechtsgeldigheid van een beroep van de koper op een ontbindende voorwaarde dient te aanvaarden, indien zijn cliënt zich bij dat beroep heeft neergelegd.

De Hoge Raad doet hiermee de zaak dus zelf af en verwerpt het cassatieberoep.

Bron: Cassatieblog.nl      ▲

curator verplicht opgeslagen goederen te verwijderen

Indien tot de faillissementsboedel behorende zaken zijn opgeslagen in een gebouw of op een terrein dat de wederpartij van de failliet (niet in eigendom maar) in gebruik heeft, heeft de wederpartij na ontbinding van de overeenkomst in beginsel evenzeer als de eigenaar het recht om van de curator verwijdering van die zaken te verlangen.

Eiseres tot cassatie exploiteert een opslaglocatie voor afvalstoffen op een terrein van de provincie Limburg, dat eiseres om niet in gebruik heeft. Aldel is een gefailleerde aluminiumsmelterij, die vóór faillissement afvalstoffen had laten opslaan door eiseres. Na faillissement hebben de curatoren aan eiseres laten weten dat zij de overeenkomsten op basis waarvan de afvalstoffen waren opgeslagen, met toepassing van art. 37 Fw
niet langer gestand zouden doen. Eiseres heeft hierop de overeenkomsten gedeeltelijk ontbonden.

In dit kort geding vordert eiseres dat de curatoren worden veroordeeld om de afvalstoffen, die een negatieve waarde vertegenwoordigen, van haar terrein te verwijderen. Ter onderbouwing stelt zij dat de curatoren inbreuk maken op haar exclusieve gebruiksrecht, en daarmee in hun hoedanigheid onrechtmatig handelen, door de afvalstoffen niet te verwijderen. De curatoren verweren zich met de stelling dat de vordering van eiseres geen boedelvordering, maar een concurrente vordering is, die ter verificatie kan worden ingediend in het faillissement.

Na een toewijzend vonnis van de voorzieningenrechter wees het hof de vordering van eiseres af. Het hof baseerde zich daarbij op het arrest Koot Beheer/Tideman uit 2013 (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291, CB 2013-78), een principieel arrest waarin de Hoge Raad een nieuwe definitie van het begrip “boedelschuld” introduceerde. Aan het slot van dat arrest overwoog de Hoge Raad:

“Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21 (rov. 3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld.”

Het hof legde deze overweging, mede onder verwijzing naar het daarin genoemde arrest uit 2006, eng uit: naar ’s hofs oordeel volgt daaruit dat slechts de (gewezen) verhuurder die eigenaar is van het gehuurde, kan verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Nu eiseres geen verhuurder was en ook geen eigenaar van het terrein, kon zij volgens het hof geen verwijdering van de tot de boedel behorende afvalstoffen van de curatoren verlangen.

In cassatie houdt dit oordeel geen stand. Na een korte samenvatting van de kernoverwegingen uit Koot Beheer/Tideman (r.o. 3.4.1-3.4.2) overweegt de Hoge Raad:

“Indien de wederpartij van de failliet, zoals in het onderhavige geval, geen eigenaar is van het gebouw waarin of van het terrein waarop zich na ontbinding van de overeenkomst nog tot de boedel behorende zaken bevinden, maar zij daarvan wel een exclusief gebruiksrecht heeft, ontleent zij aan dat gebruiksrecht in beginsel evenzeer het recht om van de curator verwijdering van die zaken te verlangen. Een exclusief gebruiksrecht omvat immers doorgaans mede de bevoegdheid zich te verzetten tegen een storing in het genot van de zaak waarop het gebruiksrecht betrekking heeft (zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 65; vgl. HR 24 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0480, NJ 1992/280).

De curator is dan ook gehouden de desbetreffende zaken te verwijderen, tenzij hij stelt en bij tegenspraak bewijst dat de wederpartij daarop uit hoofde van haar rechtsverhouding met de eigenaar van het gebouw of terrein geen aanspraak kan maken.”

Oók de gebruiksgerechtigde niet-eigenaar van een perceel waarop zich tot de boedel behorende zaken bevinden, kan dus in beginsel verwijdering van die zaken verlangen van de curator. De Hoge Raad zoekt hiermee – in navolging van A-G Rank-Berenschot in haar conclusie
(sub 2.10) – aansluiting bij het arrest Van Aken/Heideman uit 1992 (genoemd in bovenstaand citaat), waarin werd geoordeeld dat de huurder van een perceel op grond van het burenrecht zijn buurman kan aanspreken tot verwijdering van een te dicht bij de erfgrens staande boom, mits de eigenaar van het gehuurde erf daartegen geen bezwaar heeft.

Vanuit een breder civielrechtelijk perspectief is interessant dat de Hoge Raad in het onderhavige arrest bevestigt dat de inbreuk op het eigendomsrecht van een derde (in casu de provincie Limburg) tevens onrechtmatig kan zijn jegens een contractueel belanghebbende aan wie de eigenaar zijn exclusieve bevoegdheden heeft afgestaan (in casu eiseres als gebruiksgerechtigde); zie nader de conclusie van A-G Rank-Berenschot (sub 2.10), die ook ingaat op de uit art. 6:162 BW voortvloeiende verwijderingsplicht in inbreuksituaties (sub 2.8), waarvan de in deze zaak aangenomen verwijderingsplicht van de curatoren een sequeel is.

Bron: Cassatieblog.nl       ▲

Wat is een “nietige” overeenkomst

Wat is dat eigenlijk: een “nietige” overeenkomst?

In Nederland kunnen we eigenlijk wel voor alles overeenkomsten sluiten. Er bestaat immers contractsvrijheid. Toch gaat dat niet helemaal op. Er kunnen namelijk overeenkomsten zijn gesloten die nietig zijn. Feitelijk is een nietige overeenkomst natuurlijk wel gesloten, maar juridisch gezien heeft deze nooit bestaan. Stel dat tussen A en B een koopovereenkomst is gesloten waarbij A aan B een auto heeft verkocht. Uiteindelijk blijkt dat de koopovereenkomst nietig is.

Het gevolg daarvan is dat A de auto juridisch gezien nooit heeft verkocht en dus nog steeds eigenaar is. B heeft de koopprijs dus ook betaald, terwijl dat niet hoefde. Dergelijke overeenkomsten moeten daarna dus ongedaan worden gemaakt. A heeft recht op teruggave van de auto en B heeft recht op terugbetaling van zijn geld.

Een overeenkomst kan nietig zijn doordat zij onbepaalbaar is, zo bepaalt de wet. Dit is het geval wanneer onduidelijk is waar de overeenkomst precies over gaat. Stel dat A met B een schriftelijke overeenkomst sluit waarin staat: “A belooft dat hij van B tien kilo metaal koopt.”. Daarna vraagt A zich af of hij nu goud, zilver of oud ijzer krijgt. B vraagt zich af hoeveel geld hij voor zijn tien kilo metaal krijgt. Aan beide kanten is zoveel onduidelijkheid dat de overeenkomst onbepaalbaar en daarom nietig is.

Een overeenkomst kan ook nietig zijn doordat de inhoud of de strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. Zeg maar dat het in strijd is met de geldende normen en waarden. Of dat zo is, is op zich natuurlijk al moeilijk te bepalen, maar dat laten we in ons land aan de rechter over. Een geval waarbij de inhoud in strijd is met de goede zeden of de openbare orde is bijvoorbeeld wanneer A aan B een huis verkoopt en zij afspreken dat B een deel van de koopsom “onder tafel” aan A betaalt, om zodoende de overdrachtsbelasting te omzeilen. Een geval waarbij de strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde is bijvoorbeeld het geval waarbij A aan B een mes verkoopt terwijl hij weet dat B daarmee een moord gaat plegen. Om hier van nietigheid te kunnen spreken is het natuurlijk wel vereist dat A wist wat B met dat mes van plan was.

Ook indien een gesloten overeenkomst in strijd is met de wet, is deze nietig. Dit betreft enkel overeenkomsten die de wet specifiek verboden heeft.

Nu kent de wet ook zogenaamde “vernietigbare” overeenkomsten. Vernietigbare overeenkomsten zijn wél geldig, tenzij de partij die een grond heeft om te vernietigen besluit om tot vernietiging over te gaan. Vernietiging van een overeenkomst is mogelijk indien A bijvoorbeeld onder dwang of door bedrog van B een overeenkomst heeft gesloten. Of in geval van dwaling, hetgeen betekent dat A de overeenkomst niet zou hebben gesloten indien hij een juiste voorstelling van zaken zou hebben gehad bij het sluiten van de overeenkomst, hetgeen door toedoen van B niet het geval bleek te zijn. Dit kan bijvoorbeeld spelen wanneer A van B een huis koopt, waarbij B heeft verklaard dat er nooit lekkages zijn geweest, terwijl na de koop blijkt dat het dak zo lek is als een mandje en B op de hoogte was van de slechte staat van het dak.

Het gevolg van de overeenkomst die nietig of vernietigd is, is hetzelfde: beiden bestaan niet meer en worden ook geacht nooit te hebben bestaan.

Bron: Actuele artikelen  ▲

bij faillissment na pre-pack behouden werknemers hun rechten

Pre-pack voor faillissement en de gevolgen voor ontslagen personeel

Een recente de uitspraak van het Europees Hof van Justitie over de gevolgen van de pre-pack bij een faillissement betreft die van de Estro Groep.
De zaak speelde voor de rechtbank Midden-Nederland die in het kader van een procedure over de rechten van werknemers hierover prejudiciële vragen gesteld aan het Hof.

Pre-Pack
De Estro Groep, met ca 3.600 werknemers het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland, is sinds 2014 failliet. Een doorstart na faillissement  onder de naam Smallsteps bood werk aan 2.600 werknemers. Dit gebeurde door middel van een zogenaamde “pre-pack”, waarbij een nog te benoemen curator, onder toezicht van de rechtbank, een doorstart van een verlieslijdende onderneming voorbereidt. Op die wijze kan na een faillissement zonder problemen de doorstart worden gerealiseerd, zonder de risico`s van onderhandelingen, verlies aan goodwill en dus behoud van kapitaal en arbeid.

Over pre-pack is echter veel te doen geweest in de afgelopen jaren. Bij een faillissement verliezen werknemers rechten, die zij wel zouden hebben bij een overgang van een onderneming. Die rechten zijn vastgelegd in Europese verordeningen en binnen Europa dus geldend voor elke werknemer. Bij een pre-pack regeling vindt er geen rechterlijk toetsing plaats en is dus omstreden.  Niet alle rechtbanken in Nederland zijn bereid om hieraan mee te werken.

Procedure door ontslagen werknemers

De Vakbond FNV heeft voor een aantal ontslagen werknemers ( dezen hadden geen ontslagbescherming door het uitspreken van het faillissement) een procedure gestart tegen Smallsteps om hun ontslag aan te vechten. Zij waren immers bij het faillissement ontslag aangezegd door de curator, terwijl een deel van hun collega`s in de doorstartende onderneming wel aan de slag kon.

Deze werknemers stellen dat zij bescherming genieten die de wet aan werknemers biedt omdat er volgens hen sprake is van een “overgang van onderneming”. Die bescherming biedt alle werknemers van de overgenomen vestigingen van Estro Groep, ook hen die niet zijn meegegaan naar SmallSteps, behoud van arbeid en met behoud van hun oorspronkelijk arbeidsvoorwaarden.

Richtlijn 2001/23/EG
Deze ontslagen werknemers doen daarbij een beroep op Richtlijn 2001/23/EG, die bescherming biedt aan werknemers bij overgang van onderneming. Die richtlijn geldt echter niet bij een doorstart van een onderneming na faillissement. Zij stellen echter dat het een pre-pack voor een faillissement gericht is op de doorstart en daarom niet gelijk is aan een regulier faillissement, dat is gericht op de liquidatie van de betreffende onderneming.

De rechtbank die over deze zaak moest oordelen, heeft aan het Europees Hof gevraag of voornoemde uitzondering voor faillissementen gericht op liquidatie van de onderneming ook geldt indien een faillissement wordt gebruikt voor een reorganisatie door middel van een pre-pack. De zaak is in afwachting van de uitspraak aangehouden.

Uitspraak Europees Hof van Justitie

Het Europees Hof heeft in juni 2017 geoordeeld dat een pre-pack regeling in dit geval niet kan worden beschouwd als een faillissement gericht op liquidatie van een onderneming. De uitzondering op de bescherming bij een overgang van een overgang van een onderneming geldt volgens het Hof dus niet. Volgens het Hof is de regeling aangaande de overgang van onderneming daarom gewoon van toepassing. De werknemers die zijn ontslagen, vallen wel onder de bescherming van deze regeling, en worden dus geacht gewoon rechten te kunnen ontlenen aan hun arbeidsovereenkomst met de Estro Groep. Alle rechten en verplichtingen worden geacht te zijn voortgezet door Smallsteps.

Omdat De Europees richtlijn, die overigens gewoon in de Nederlandse wet is ingebouwd, boven de Nederlandse wetgeving gaat, zal de rechtbank Midden-Nederland de vorderingen van eisers waarschijnlijk toewijzen. De werknemers die zijn ontslagen worden dan geacht in 2014 mee te zijn gegaan van Estro Groep naar Smallsteps en kunnen bij Smallsteps wedertewerkstelling vorderen evenals gemist loon.

De conclusie van deze uitspraak van het Hof is dus dat werknemers die als gevolg van een pre-pack ontslagen worden bij een faillissement mogelijk mogelijk toch nog kunnen vorderen dat hun dienstverband wordt hersteld, en hun loon wordt doorbetaald, totdat deze op reguliere wijze zal zijn beëindigd.
Voorts geldt dat de werknemers, die bij Smallsteps in de doorstart zijn meegegaan, mochten zij genoegen hebben genomen met minder gunstig arbeidsvoorwaarden, alsnog een beroep op dei oude voorwaarden kunnen doen.     ▲

Advocaat heeft (nog) geen AFM-vergunning nodig

Advocaten hoeven voorlopig geen AFM-vergunning te hebben. Dat is de uitkomst van overleg tussen de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM).

De AFM vindt dat advocaten, net als anderen die incasso-activiteiten uitvoeren, vergunningsplichtig zijn. Maar na een gesprek met de NOvA heeft de financiële toezichthouder besloten om voorlopig niet te handhaven, zei algemeen deken Bart van Tongeren van de NOvA woensdag 19 april tijdens een vergadering van het College van Afgevaardigden.

Uitstel betekent echter niet per se afstel, blijkt uit een verklaring van de AFM. “Iedereen die adviseert en bemiddelt over krediet, moet volgens de Leidraad Consumenten en Incassotrajecten voldoen aan de voorwaarden,” legt woordvoerster Nicole Reijnen van de toezichthouder uit. De AFM beoordeelt de werkwijze van de kredietaanbieder, kijkt of deze aan de diploma-eisen voldoet en beslist dan of er een vergunning kan worden verleend.

“In het overleg met de AFM heeft de NOvA gezegd te gaan uitzoeken of er advocaten zijn die aan bemiddeling en advies over krediet doen,” zegt Reijnen. De AFM wacht nu waar de NOvA mee komt.

Bron: Mr. Omline  ▲

Vaststelling draagkracht directeur-grootaandeelhouder

Ingeval een directeur-grootaandeelhouder alimentatieplichtig is, gaat het bij de in aanmerking te nemen inkomsten niet alleen om zijn uit de onderneming genoten salaris, maar kan ook de in de vennootschap behaalde winst een rol spelen bij de draagkrachtberekening.

Achtergrond

In deze alimentatiezaak gaat het om de vraag of bij de bepaling van de draagkracht van een directeur-grootaandeelhouder voor het vaststellen van kinderalimentatie naast zijn salaris uit de vennootschap ook rekening kan worden gehouden met de winstreserves in die vennootschap. Verzoekster in deze zaak (de vrouw) heeft verzocht om vaststelling van kinderalimentatie ten laste van verweerder (de man). De vrouw stelt zich op het standpunt dat bij het bepalen van het inkomen van de man niet alleen zijn salaris in aanmerking moet worden genomen, maar ook de als dividend door de vennootschap aan de man uit te keren winst. De vrouw heeft daartoe aangevoerd dat de onderneming goede resultaten behaalt en dat er geen noodzaak is om de winst op te potten. De man heeft aangegeven dat er bij het bepalen van zijn inkomen geen rekening dient te worden gehouden met de winstreserves, omdat hij de winst niet wil uitkeren in verband met de continuïteit van de onderneming.

Zowel de rechtbank als het hof hebben bij het bepalen van de draagkracht van de man de winstreserves niet bij het inkomen geteld. Naar het oordeel van het hof is er geen aanleiding om de in de vennootschap gemaakte winst als inkomen aan te merken. Dat winstreserves aanwezig zijn betekent volgens het hof nog niet dat ruimte is voor dividenduitkeringen. Dit is in beginsel ter beoordeling van de bestuurder van de vennootschap, die daarbij rekening dient te houden met zijn wettelijke verplichtingen uit hoofde van boek 2 BW en de belangen van de vennootschap, aldus het hof.

Cassatie

De vrouw komt van dit oordeel in cassatie en klaagt (onder meer) dat het hof heeft miskend dat het aan de man is om te onderbouwen waarom van hem in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij naast zijn salaris meer inkomsten uit zijn onderneming genereert. De Hoge Raad acht deze klacht gegrond en overweegt daartoe het volgende:

‘Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt vooropgesteld dat bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen acht dient te worden geslagen op de inkomsten die de alimentatieplichtige zich feitelijk verwerft, maar ook op de inkomsten die hij zich in redelijkheid kan verwerven. Ingeval een directeur-grootaandeelhouder alimentatieplichtig is, gaat het bij de in aanmerking te nemen inkomsten niet alleen om zijn uit de onderneming genoten salaris, maar kan ook de in de vennootschap behaalde winst een rol spelen bij de draagkrachtberekening (HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335 , NJ 2014/297).’ (Het arrest van 6 juni 2014 is besproken in CB 2014-109)

Door geen aandacht te besteden aan de essentiële stellingen van de vrouw heeft het hof zijn oordeel volgens de Hoge Raad ontoereikend gemotiveerd. De Hoge Raad vernietigt dan ook de beschikking van het hof en verwijst het geding naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.

Bron: Cassatieblog

▲

Curator moet faillissementsfraude melden

Curatoren krijgen voortaan een vaste taak bij de signalering van faillissementsfraude. De wet die dat mogelijk maakt is door de Eerste Kamer aangenomen. Dat houdt in dat curatoren bij een faillissement voortaan moeten letten op mogelijke onregelmatigheden en deze melden bij de rechter-commissaris. Zo nodig kan er een melding of aangifte van de fraude volgen. De maatregel vloeit voort uit het wetgevingsprogramma Herijking van het faillissementsrecht en treedt naar verwachting op 1 juli 2017 in werking.

Om zijn nieuwe taak goed uit te voeren moet de curator wel de nodige informatie krijgen over de failliete boedel. Bestaande informatie- en medewerkingsverplichtingen worden daartoe aangescherpt en verduidelijkt. Zo moet de curator worden ingelicht over eventuele buitenlandse vermogensbestanddelen, zoals banktegoeden en onroerend goed, en moet hem medewerking worden verleend om daarover de beschikking te krijgen.

Het wetgevingsprogramma bestaat uit drie pijlers: de fraudepijler, de reorganisatiepijler en de moderniseringspijler. Twee van de drie tot de fraudepijler behorende wetsvoorstellen zijn op 1 juli 2016 in werking getreden: de Wet civielrechtelijk bestuursverbod en de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude. Met de aanvaarding van de Wet versterking positie curator is dit deel van de herijking van het faillissementsrecht afgerond. Daarmee is het instrumentarium voor de bestrijding van faillissementsfraude, zowel in civielrechtelijke als in strafrechtelijke zin, substantieel versterkt.

Bron: Mr-Online

De productieketen: aansprakelijkheid en “track and trace”

Iedere ondernemer vormt een schakel in een productieketen. Soms is hij zelf de producent, een andere keer is hij de afnemer van het product. Telkens heeft men dan jegens de consument te gelden als producent in de zin van de Europese richtlijn productaansprakelijkheid, omdat men een product “in het verkeer brengt”.

Dus ongeacht of het product rechtstreeks door de producent wordt verkocht aan de gebruiker of aan de consument, dan wel de verkoop plaatsvindt in het kader van een distributieproces waarbij een of meer tussenpersonen betrokken zijn. Schade aan het product zelf of schade in de bedrijfsmatige sfeer wordt trouwens niet door de richtlijn bestreken.

Een gebrekkig product dat schade veroorzaakt kan leiden tot een aansprakelijkheidsclaim. De rechter heeft ook een verplichting “to track and trace” aanvaard, dus een plicht om het gebrekkige product – dat ondertussen op veel plaatsen terecht is gekomen – te lokaliseren, de afnemers te informeren en eventueel ook het uit het verkeer halen van dat product. Een goed ondernemer (producent of afnemer) kan zo de schade beperkt houden, tijdig zijn klanten op de hoogte brengen en hopelijk de relatie in stand houden. Voor levensmiddelen geldt zelfs een afzonderlijke Europese Verordening die met het oog op de voedselveiligheid een product recall plicht kent.

In een zaak over auto’s met ondeugdelijke olieleidingen gold een rechtstreekse informatieplicht over het gebrek van de importeur jegens de afnemers. De importeur mocht niet volstaan met het aan de tussenhandel (de dealers) toezenden van een adressenbestand met informatie over het gebrek in de auto, daarmee nadere actie bij de dealers latend. De rechter vond dat een informatieplicht niet teveel gevraagd was, nu de gedupeerde doelgroep een afgebakend karakter had. De aansprakelijke persoon doet er met het oog op een eventuele product recall goed aan om – zolang de verjaringstermijn van vijf jaar nog niet is verstreken – juiste en volledige verkoopgegevens bij te houden. Want men moet natuurlijk wel weten waar het product zijn weg heeft gevonden, wil men aan een informatieplicht en/of een terugneemplicht kunnen voldoen.

De actie kan variëren van een indirecte informatieplicht, dat wil zeggen aan de tussenhandel, tot een directe informatieplicht jegens de consument of afnemers, tot een echte verplichting tot terugname (recall), reparatie of vervanging van het gebrekkige product. De laatste en meest vergaande plicht kan worden aangenomen als de ernst en het gevaar van het gebrek duidelijk aanwezig is, zoals bij voedings- of geneesmiddelen, die direct de gezondheid van de afnemer bedreigen. Ook in de zaak van de gebrekkige auto was dat het geval, want ook daar zijn directe veiligheidsrisico’s voor de gebruiker van het product in het geding. Dan is alleen maar informeren over het gebrek, indirect of rechtstreeks, onvoldoende.

Vergeet ook de contractuele afspraken niet: informatie, reparatie of vervanging van het gebrekkige product kunnen ook (wervender en positiever) als een contractuele garantie zijn geformuleerd, en in de prijsstelling worden verdisconteerd. Dan vermijdt men aansprakelijkheidsdiscussies, en kan het vooraf als een pluspunt ten opzichte van de concurrentie worden gepresenteerd.

Bron: Actuele artikelen

Kledingvoorschriften van een werkgever

Vorige week deed de hoogste Europese rechter, het Europees Hof van Justitie, een uitspraak, waardoor het beeld kan zijn ontstaan dat werkgevers vanaf nu het dragen van een hoofddoek op het werk mogen verbieden. Ook in de media werd aan die uitspraak de nodige aandacht besteed. Is dit eigenlijk wel zo eenvoudig te verbieden. Het antwoord is simpelweg: nee, natuurlijk niet!

Het kan zijn dat het voor een bedrijf belangrijk is dat er sprake is van een neutrale uitstraling van het personeel. Dus geen uitingen van politieke of religieuze aard. Bijvoorbeeld in de richting van klanten. Een dergelijke wens van een neutrale uitstraling moet het betreffende bedrijf allereerst altijd goed kunnen onderbouwen. Het Europese Hof laat namelijk weinig of geen ruimte voor een verbod dat specifiek gericht is tegen het dragen van een hoofddoek. Bedrijven kunnen om de hiervoor genoemde reden wel eisen stellen aan de werknemers, maar die eisen moeten dan wel betrekking hebben op alle zichtbare politieke, filosofische en religieuze uitingen.

De twee zaken waarin het Europese Hof uitspraak deed, gingen over de vraag of de twee betreffende werkgevers die neutraliteit willen uitstralen, een werknemer mogen ontslaan omdat zij een hoofddoek draagt. Het ene bedrijf heeft daarvoor in zijn reglement staan dat werknemers geen zichtbare religieuze tekens mogen dragen. Het andere bedrijf wil dat zijn werknemers in klantcontacten terughoudend zijn in het tonen van persoonlijke opvattingen. De werknemers mogen daarom geen hoofddoek dragen, zo was de regel bij die bedrijven.

Volgens het Hof is er geen sprake van directe discriminatie als een bedrijf een vastgelegd beleid heeft dat werknemers verbiedt zichtbare tekenen van politieke, filosofische en religieuze overtuigingen te dragen. Dat beleid wordt veelal neergelegd in bepalingen die opgenomen zijn in een personeelsreglement. Belangrijke voorwaarde is daarbij overigens wel  dat die regels op alle werknemers op dezelfde wijze worden toegepast. Dat heeft dus weer tot gevolg dat bijvoorbeeld een halsketting met een kruisje, het dragen van een keppeltje en een sticker van een politieke partij  op een jasje voor iedereen verboden is. Verder moet het bedrijf het beleid ook consequent uitvoeren.

Het doel van het beleid moet verder natuurlijk volstrekt legitiem zijn, zeker als het gaat om een functie waar sprake is van veel klantencontact. De enkele wens van één bepaalde klant is onvoldoende legitiem. Verder heeft het Hof geoordeeld dat een werkgever een werknemer niet zonder meer mag ontslaan vanwege het niet voldoen aan kledingvereisten. De werkgever moet kijken of het mogelijk is iemand een andere functie binnen het bedrijf te laten vervullen.

Alles overziende is de belangrijkste conclusie dat de uitspraak van het Europese Hof zeker geen vrijbrief is voor werkgevers om vrouwen met een hoofddoek op de werkvloer te weigeren of te ontslaan.

Bron: Actuele artikelen

Rechters willen eenvoudiger procedures

In een brief aan de informateur (pdf, 251,1 KB) vraagt de Raad voor de rechtspraak om wetgeving die eenvoudige, effectieve gerechtelijke procedures mogelijk maakt. Ook wil de Raad voldoende middelen voor technische en inhoudelijke innovatie. De Raad voor de rechtspraak verzoekt het nieuwe kabinet om aandacht voor deze onderwerpen.

Vechtscheidingen

Volgens rechters zijn de juridische procedures soms te complex voor de hedendaagse conflicten. Procedures drijven partijen eerder uit elkaar dan dat ze helpen bij het vinden van een snelle, begrijpelijke en effectieve oplossing, stellen rechters. Er komen bijvoorbeeld steeds vaker vechtscheidingen voor. De echtscheidingsprocedure schrijft voor dat er een eisende en een verwerende partij is en dat drijft zaken op de spits.

De Rechtspraak vraagt aan het nieuwe kabinet om wetgeving die de rechter de ruimte geeft om te experimenteren met eenvoudige procedures. Die moeten het makkelijker maken partijen bij elkaar te brengen. Dat komt neer op een experimenteerbepaling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Nieuwe technieken

Ook in het strafrecht pleit de Rechtspraak voor een experimenteerbepaling. Zo’n bepaling in het Wetboek van Strafvordering geeft ruimte voor nieuwe technieken en hulpmiddelen in strafzaken.

Om te digitaliseren en te innoveren heeft de Rechtspraak extra middelen nodig, staat in de brief aan de informateur.  Het gaat om bedragen oplopend naar 50 miljoen euro in 2022; voor de technische innovatie is vanaf 2018 structureel 50 miljoen euro extra nodig. Het totaalbedrag loopt dus op naar 100 miljoen euro per jaar in 2022.

Bron: Mr-Online