Auteur: advocaten.nl

Thuiskopieheffing compenseert niet alle schade illegale downloads

De thuiskopieheffing is niet bedoeld om het nadeel te compenseren van kopieën uit illegale bron.

De zaak over het “illegaal downloaden”. Tja, wat kon de Hoge Raad nog toevoegen aan het arrest van het Hof van Justitie van de EU uit 2014?

Het Hof had deze zaak immers al beslist, maar eisers tot cassatie besloten twee jaar later om de zaak toch nog op te brengen voor voortprocederen. De Hoge Raad rondt de zaak af zonder verrassingen.

Thuiskopieheffingen

Waar ging het ook alweer over? Een groep fabrikanten en importeurs van apparaten waarop thuiskopieën kunnen worden gemaakt, begon een principiële zaak tegen Stichting de Thuiskopie, die thuiskopievergoedingen int en verdeelt, en de SONT, de stichting waarin rechthebbenden en fabrikanten elkaar treffen om te onderhandelen over de hoogte van de thuiskopievergoeding. De fabrikanten vorderden een hele reeks verklaringen voor recht over met welk soort kopieën allemaal wel of niet rekening mocht worden gehouden bij het vaststellen van de vergoedingen. Dat is namelijk niet zo duidelijk. De Auteursrechtrichtlijn (Arl.) bepaalt alleen dat als een lidstaat de “thuiskopie-exceptie” implementeert (toestemming geeft aan consumenten om, zeg maar, voor niet-commercieel privégebruik kopieën te maken), een “billijke vergoeding” moet worden geheven ter compensatie van de rechthebbenden. Vaste jurisprudentie van het HvJEU luidt dat deze “billijke vergoeding” een autonoom, unierechtelijk begrip is dat uniform in de EU-lidstaten moet worden uitgelegd. Diezelfde rechtspraak geeft tegelijkertijd een grote vrijheid aan de lidstaten, onder meer om de hoogte van de vergoeding en de wijze van inning vast te stellen. Dat geeft onduidelijkheid en elk jaar verschijnen meerdere arresten van het HvJEU waarin over allerlei aspecten knopen worden doorgehakt. Soms wordt de nationale wetgever inderdaad alle ruimte gelaten, maar in andere gevallen komt het HvJEU met regels op een detailniveau dat nogal contrasteert met de vage bewoordingen van de Arl. Menige lidstaat heeft zijn uitvoeringswet- en regelgeving al moeten aanpassen omdat het HvJEU oordeelde dat het recht anders in elkaar stak dan men dacht.

Misschien wel het meest contentieuze onderwerp in deze procedure vormden de “kopieën uit niet-geoorloofde bron”, of in de volksmond: illegale downloads. In Nederland werd in de parlementaire geschiedenis ervan uitgegaan dat met de thuiskopieheffing ook daar een vergoeding voor werd geïnd. Dat is een praktisch resultaat waar veel voor te zeggen valt: illegaal downloaden is in de praktijk moeilijk tegen te gaan, de schade per download is relatief gering, en door ook te heffen voor illegale downloads worden de rechthebbenden tenminste nog enigszins gecompenseerd. In cassatie legde de Hoge Raad hierover twee vragen voor aan het HvJEU, kort gezegd: (1) vallen downloads uit ongeoorloofde bron ook onder de thuiskopie-exceptie uit de Auteursrechtrichtlijn, en zo nee: (2) mag een lidstaat de schade van rechthebbenden door zulke kopieën dan toch compenseren met een thuiskopieheffing? In een nogal rechtlijnig arrest beantwoordde het HvJEU beide vragen met ‘nee’. De Hoge Raad kon vervolgens de zaak zelf afdoen en verklaart voor recht:

“dat de in art. 16c Aw bedoelde billijke vergoeding uitsluitend bedoeld is om het nadeel (te verstaan als: de voor de desbetreffende kopieerhandeling gederfde licentievergoeding) dat de rechthebbenden ondervinden van de reproductiehandelingen die binnen het toepassingsbereik van art. 16c Aw vallen, te compenseren, alsmede dat bij de bepaling van de hoogte van de thuiskopievergoeding geen rekening dient te worden gehouden met de schade die het gevolg is van illegaal kopiëren (inclusief downloaden) uit een illegale bron”.

Voor de Nederlandse wetgeving heeft dit overigens verder geen gevolgen: de Hoge Raad had in zijn tussenarrest al geoordeeld dat art. 16c Auteurswet, dat de thuiskopieheffing implementeert, hoe dan ook richtlijnconform kan worden uitgelegd. De tekst van de wet maakt namelijk geen onderscheid tussen legale en illegale bron en duidelijk blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever bedoeld heeft om de Auteursrechtrichtlijn getrouw uit te voeren. Dan moet volgens vaste rechtspraak van het HvJEU de wet richtlijnconform worden uitgelegd, ook al zou in de wetsgeschiedenis een verkeerde interpretatie van de richtlijn zijn gegeven.

Proceskosten

De Hoge Raad had naar aanleiding van het incidentele cassatieberoep van Thuiskopie nog een vraag gesteld aan het HvJEU: was op deze procedure de Handhavingsrichtlijn (2004/48/EG) van toepassing, zodat art. 1019h Rv aanspraak zou geven op een volledige proceskostenvergoeding? Het HvJEU oordeelde van niet, en Thuiskopie trok daarna haar incidentele beroep in. Maar ja, zegt de Hoge Raad, nu waren de kosten in het incidentele beroep al gemaakt, dus Thuiskopie wordt toch daarin veroordeeld. Maar dus wel tegen het forfaitaire tarief.

Bron: Cassatieblog.nl

Digitaal procederen wordt verplicht in 2017; de dagvaarding verdwijnt !

Digitaal procederen in civiel en bestuursrecht is per 1 februari 2017 verplicht voor professionals, zoals advocaten, deurwaarders, bestuursorganen en rechtspersonen. De procedures moeten vanaf dat moment digitaal worden gevoerd. Tegelijkertijd met de digitalisering krijgt het civiel recht een vereenvoudigde basisprocedure. Daarbij verdwijnt de dagvaarding of het verzoekschrift waarmee thans de procedure formeel wordt ingeleid. De nieuwe procedure bestaat één schriftelijke ronde en een mondelinge behandeling, waarna de rechter uitspraak doet. De rechter heeft hierin een actieve rol. Hij is gericht op een snelle, goede oplossing van het geschil.

In de afgelopen periode zijn de geautomatiseerde systemen van rechtbanken en advocatuur aangepast op deze nieuwe werkwijze. De zgn. roladministratie waarin de voortgang van de rechtbankprocedure wordt bewaakt is al volledig digitaal. Ter voorkoming van datalekken mag er uitsluitend online via beveiligde lijnen (encrypted) worden gecommuniceerd. Advocaten hebben daarvoor een speciale advocatenpas met e-Herkenning.

Ook de zittingszalen van rechtbanken worden momenteel aangepast. Er komen meerdere monitoren, waardoor er bijvoorbeeld op een scherm kan worden meegekeken naar bewijsmateriaal zoals foto’s  en kan worden meegelezen in de processtukken. Of een procedure in de toekomst geheel papierloos zal zijn, moet nog blijken.

In de vorderingsprocedure (voorheen: dagvaardingsprocedure) of verzoekprocedure (voorheen: verzoekschriftenprocedure) wordt na het digitaal indienen/uploaden van de zgn. ‘procesinleiding’ een oproepingsbericht door de griffier opgesteld. De (advocaat) van de eisende partij krijgt dat oproepingsbericht digitaal van de griffier. De advocaat van de eiser moet vervolgens zorgen dat het oproepingsbericht binnen bij de wet gestelde termijn bij de verweerder terecht komt; dat gebeurt dan wel via exploot, dan wel via een vormvrije weg.

Dat kan zijn een brief, maar mag zelfs per mail, whatsapp en/of persoonlijke overhandiging. “Verschijnt” de verweerder niet op de laatst mogelijke dag als het vormvrij is bezorgd, dan moet het oproepingsbericht alsnog bij exploot door de deurwaarder worden betekend. Na een lobby van de deurwaarders is er een tweede manier van “bezorgen” in de wet terecht gekomen. Dat is de situatie dat het oproepingsbericht niet door de griffier, maar door de deurwaarder wordt opgesteld en per exploot door hem wordt betekend. Daarna dient uiterlijk binnen 5 dagen na betekening de oproep digitaal te worden ge-upload.

Het is de bedoeling dat in de toekomst iedereen een digitale kanton- of andere rechtszaak kan starten. Partijen loggen via de digitale portaal van www.Rechtspraak.nl met DigiD of e-Herkenning in om een procedure te starten. Zij kunnen vervolgens digitaal: verweer voeren, stukken indienen en inzien, de procesvoortgang volgen en de uitspraak van de rechter ontvangen. Dit alles via een veilig en toegankelijk systeem.

Bron: Actuele artikelen

Het verbetertraject bij disfunctioneren van de werknemer

De wet verstaat onder disfunctioneren de “ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, (…), mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren (…).” Uit deze definitie vloeien 3 belangrijke criteria voort alvorens de werknemer kan worden ontslagen. Er moet sprake zijn van ongeschiktheid, de werkgever moet de werknemer daarvan tijdig in kennis hebben gesteld en er moet een behoorlijk verbetertraject worden gevolgd. En bij dat verbetertraject gaat het in de praktijk erg vaak fout.

Disfunctioneren betekent dus dat de werknemer in onvoldoende mate voldoet aan de gestelde functie-eisen en/of dat de werknemer op onjuiste wijze zijn taken vervult. Hieruit blijkt al dat een goede functie-/taakomschrijving niet alleen van belang is voor de werknemer, maar in dit kader ook zeker voor de werkgever.Wanneer de werkgever eenmaal heeft vastgesteld dat de werknemer disfunctioneert, moet de werkgever hierover met de werknemer in gesprek gaan. De werkgever moet in dat gesprek heel concreet kunnen benoemen wat eraan scheelt en op welke onderdelen verbetering wordt verlangd. Verder moet één en ander duidelijk door de werkgever op papier worden gezet, zodat partijen exact weten waar ze aan toe zijn. De derde stap is een kwalitatief goed verbetertraject, door middel waarvan de werknemer in de gelegenheid wordt gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Van de werkgever wordt zelfs  verlangd de werknemer te ondersteunen door middel van coaching, scholing of actieve ondersteuning. Voorts moeten de werkgever en de werknemer de voortgang samen tussentijds (bijvoorbeeld om de twee of vier weken) evalueren. Het verdient aanbeveling om ook die tussentijdse evaluaties en de uitkomsten daarvan op papier te zetten.

In verband hiermee rijst natuurlijk ook de vraag hoe lang een dergelijk verbetertraject moet duren. Vanaf de inwerkingtreding van de nieuwe ontslagwetgeving medio 2015 werd aangenomen dat  een verbetertraject al snel minimaal circa 3 tot 6 maanden zou moeten duren. Ook zou de lengte van het dienstverband van invloed zijn op de duur van het verbetertraject. Zeker bij lange dienstverbanden waren verbetertrajecten van circa 6 tot 12 maanden geen uitzondering. Twee recente uitspraken van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geven nu een iets andere kijk op deze termijnen. In één van de uitspraken werd bijvoorbeeld (en ook tot verbazing van menigeen) geoordeeld dat de lengte van het verbetertraject op zich juist niet afhankelijk moet zijn van de duur van het dienstverband. In een andere zaak oordeelde het Hof dat een verbetertraject dat (slechts) 6 weken duurde toch voldoende was. Het Hof onderbouwt dit met de argumentatie dat het om relatief eenvoudig (ongeschoold) werk ging, de werknemer de functie al enige jaren vervulde en in de 6 weken (nagenoeg) geen verbetering was geconstateerd.

Het ontslaan op grond van disfunctioneren is moeilijk, maar niet onmogelijk, mits er onder meer een kwalitatief goed verbetertraject wordt gevolgd. Hier gaat het in de praktijk vaak mis, met alle gevolgen van dien. Hoewel in bepaalde gevallen korte verbetertrajecten volstaan, adviseer ik toch om daarvoor de nodige tijd te nemen, niet alleen in het belang van de werknemer, maar ook zeker in het belang van de werkgever. Hoewel de duur van het traject volgens de twee genoemde uitspraken niet afhankelijk van de duur van het dienstverband moet zijn, adviseer ik bij langere dienstverbanden, ter voorkoming van risico’s, toch ruim de tijd te nemen voor het verbetertraject.

Bron: Actuele artikelen

Schuldenaar is tijdens schuldeisersverzuim in beginsel geen bedongen rente verschuldigd

(i) De bedongen rente die de schuldenaar tot de leveringsdatum van een zaak verschuldigd is, loopt in beginsel niet gedurende het schuldeisersverzuim; uit de rechtsverhouding van partijen kan evenwel anders voortvloeien.

(ii) Indien de schuldenaar door het uitblijven van betaling als gevolg van het schuldeisersverzuim een voordeel geniet, kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat hij dit voordeel (deels) aan de schuldeiser verschuldigd is.

Feiten

Verkoper X sluit in 1989 een mondelinge overeenkomst met koper Y over de verkoop van een pand. Partijen zijn het erover eens dat deze overeenkomst inhoudt dat X het pand in economische eigendom overdraagt aan Y, dat Y het pand voor eigen rekening opknapt, dat Y jaarlijks een contractuele rente van 7% betaalt over hetgeen hij aan X verschuldigd is en dat X de juridische eigendom van het pand overdraagt aan Y na betaling van een bedrag van fl. 150.000,-. Ter discussie staat echter of de door koper Y nog af te betalen koopprijs ziet op de juridische overdracht van het gehele pand (standpunt koper Y) of op slechts de helft daarvan (standpunt verkoper X). Begin 2007 stelt verkoper X voor dat hij het pand volledig juridisch aan koper Y zou overdragen tegen betaling van € 250.000,-. Y aanvaardt dit aanbod niet. Bij brief van 20 augustus 2007 sommeert de advocaat van X Y tot betaling van een bedrag van ruim € 115.000,-, bij gebreke van welke betaling de overeenkomst buitengerechtelijk wordt ontbonden.

Procesverloop

Koper Y heeft X vervolgens in rechte betrokken. In dat geding heeft Y in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat de overeengekomen koopprijs voor het pand fl. 150.000,- bedraagt. Daarnaast heeft Y een veroordeling van X tot levering van het pand tegen het nog verschuldigde gedeelte van deze koopprijs gevorderd, op straffe van een dwangsom. In reconventie heeft X, onder meer, ontbinding van de overeenkomst gevorderd.

Anders dan de rechtbank, heeft het hof de vordering in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. Daartoe heeft het hof de lezing van de overeenkomst van Y (inhoudende dat het gehele pand juridisch werd overgedragen), onder meer op grond van twee deskundigenrapporten, waarschijnlijker geacht. Nu het hof de uitleg van Y heeft gevolgd, heeft het de bij dagvaarding van Y ingestelde vordering tot overdracht van het pand tegen betaling van hetgeen hij per saldo nog verschuldigd was als aanbod tot nakoming van de overeenkomst gekwalificeerd. Doordat X dat aanbod heeft afgewezen, is hij naar het oordeel van het hof in schuldeisersverzuim geraakt met als gevolg dat het eventueel voordien bestaande verzuim van Y per die datum is geëindigd. Het hof heeft aldus X veroordeeld het pand aan Y in eigendom over te dragen tegen betaling van hetgeen Y tot aan de leveringsdatum nog aan X verschuldigd is; de bedongen rente van 7% is blijkens het oordeel van het hof eveneens tot aan de leveringsdatum verschuldigd.

Tegen dit oordeel is verkoper X in cassatie gegaan. Koper Y heeft een incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nu het principaal cassatieberoep van X – waarin het oordeel van het hof dat sprake was van schuldeisersverzuim bij X werd bestreden – op grond van art. 81 RO is verworpen, wordt uitsluitend het incidenteel cassatiemiddel van Y besproken.

Cassatie

Het incidentele cassatiemiddel bestrijdt ’s hofs oordeel dat koper Y de contractuele rente van 7% per jaar tot aan de uiteindelijke leveringsdatum verschuldigd is. Volgens Y is deze bedongen rente enkel verschuldigd tot aan het moment waarop het schuldeisersverzuim intrad.

De Hoge Raad acht de klacht gegrond. Bij de beoordeling van de klacht neemt de Hoge Raad tot uitgangspunt dat verkoper X in schuldeisersverzuim is geraakt door het bij dagvaarding gedane aanbod niet te aanvaarden (rov. 5.2). Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat de regeling van het schuldeisersverzuim ertoe strekt de nadelen weg te nemen die voor de schuldenaar zijn verbonden aan de aan de schuldeiser toerekenbare onmogelijkheid om zijn verbintenis na te komen. Tijdens het schuldeisersverzuim verkeert de schuldenaar op grond van art. 6:61 BW niet in verzuim (rov. 5.3.1).

Daarop overweegt de Hoge Raad dat uit de wettekst en de wetsgeschiedenis (zoals door Advocaat-generaal Wissink in § 3.13.3 van zijn conclusie vóór dit arrest is aangehaald) niet kan worden afgeleid dat de schuldenaar slechts door inbewaringstelling (art. 6:66 en 6:68 BW) of een beroep op de rechter (art. 6:60 BW) kan bereiken dat hij tijdens het schuldeisersverzuim geen bedongen rente verschuldigd wordt (rov. 5.3.2).

Met dit wettelijke stelsel en de ratio daarvan strookt, volgens de Hoge Raad, het uitgangspunt dat de schuldenaar tijdens het schuldeisersverzuim geen bedongen rente verschuldigd wordt. Het is dan immers aan de schuldeiser toe te rekenen dat de schuldenaar zijn verbintenis tot betaling van de geldsom nog niet heeft kunnen nakomen, zodat het in beginsel redelijk is dat ten laste van hem geen bedongen rente meer loopt. Uit de rechtsverhouding van partijen kan evenwel, mede gelet op de omstandigheden van het geval en de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeien (rov. 5.3.3).

Verder oordeelt de Hoge Raad nog dat indien de schuldenaar door het uitblijven van betaling als gevolg van het schuldeisersverzuim een voordeel geniet (bijvoorbeeld doordat hij over het verschuldigde bedrag rente ontvangt), uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat hij dit voordeel geheel of ten dele aan eiser verschuldigd is. Hierbij rusten de stelplicht en bewijslast van het voordeel op de schuldeiser. De schuldenaar zal de schuldeiser in dat verband wel aanknopingspunten moeten verschaffen om hem in staat te stellen aan zijn stelplicht en bewijslast te voldoen (rov. 5.3.4).

De Hoge Raad vernietigt een deel van het dictum en doet de zaak zelf af door te bepalen dat de bedongen rente van 7% niet verschuldigd is vanaf 1 september 2007 tot aan het einde van het schuldeisersverzuim.

Bron: Cassatieblog.nl

Uitkering interimdividend kort voor faillissement; bijzondere bewijslastverdeling

(1) Bij de beoordeling van de vraag of een vennootschap over voldoende vrije reserves beschikt voor een tussentijdse dividenduitkering in de zin van art. 2:216 BW (oud) dienen de vastgestelde jaarrekeningen tot uitgangspunt.

De enkele omstandigheid dat geen definitieve jaarrekening is of zal worden vastgesteld brengt niet mee dat die uitkering en het daaraan ten grondslag liggende besluit ingevolge art. 2:216 lid 4 jo. lid 2 BW (oud) nietig zijn. (2) Ook indien het dividendbesluit op zichzelf voldoet aan hetgeen art. 2:216 lid 2 BW (oud) voorschrijft, kunnen de omstandigheden van het geval tot het oordeel leiden dat de bij de tussentijdse uitkering betrokken aandeelhouders en bestuurders van de vennootschap onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van die vennootschap.

Achtergronden

X is een natuurlijke persoon die enig aandeelhouder en bestuurder is van Z BV. Z BV is op haar beurt weer enig aandeelhouder en bestuurder van A BV. Op 29 februari 2008 heeft Z BV de aandelen in A BV overgedragen aan B BV. Enig aandeelhouder en bestuurder van B BV is de broer van X. B BV heeft de koopsom die verschuldigd was voor de aankoop van de aandelen (een bedrag van € 350.000,-) gefinancierd door een bancaire lening. Eveneens op 29 februari 2008, vlak voor de aandelenoverdracht, heeft Z BV als aandeelhouder van A BV een tussentijds dividendbesluit genomen, waarin werd besloten dat A BV een tussentijds dividend van € 225.735,- zou uitkeren, waarvan € 165.000,- rechtstreeks als dividend aan Z BV, en het restant in de vorm van een achtergestelde geldlening van Z BV aan A BV. Ook werd op dezelfde dag in een geldleningsovereenkomst vastgelegd dat A BV € 167.000,- had geleend van de broer van X. Feitelijk had de moeder van X en diens broer een bedrag van € 165.000,- aan Z BV betaald (ten behoeve van de broer, als voorschot op zijn kindsdeel).

Op 24 juni 2008 is A BV failliet verklaard. De curator heeft vervolgens gevorderd om Z BV en X hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het nader vast te stellen tekort in het faillissement van A BV. De curator heeft zich hierbij beroepen op art. 2:248 lid 1 (hoofdelijke bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement) jo. 2:11 BW (aansprakelijkheid van een besturende rechtspersoon). Subsidiair heeft de curator hoofdelijke veroordeling gevorderd tot vergoeding van schade wegens onrechtmatig handelen jegens schuldeisers in het faillissement van A BV. Meer subsidiair vorderde hij een verklaring voor recht dat het dividendbesluit en de dividenduitkering nietig zijn, dan wel dat deze worden vernietigd, en veroordeling van Z BV tot terugbetaling van de aan haar verrichte dividenduitkering. De curator beriep zich hierbij op art. 2:216 BW (oud) en art. 42 (de faillissementspauliana) en47 Fw.

Het hof

Het hof wees de vorderingen van de curator af. De primaire vordering werd afgewezen omdat volgens het hof niet kon worden gezegd dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld als Z BV heeft gedaan. Er was daarom geen sprake van onbehoorlijk bestuur. Ook valt, aldus nog steeds het hof, niet aan te nemen dat het dividendbesluit of de dividenduitkering een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Daarmee is niet voldaan aan de vereisten van art. 2:248 BW. De subsidiaire vordering wees het hof, kort gezegd, af omdat niet voldoende grond aanwezig was voor de stelling dat Z BV en X onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van A BV. Het hof overwoog verder dat niet in geschil was dat de statuten van A BV voorzagen in de mogelijkheid van een tussentijdse dividenduitkering en dat aangenomen moet worden dat er voldoende vrije reserves aanwezig waren. Van nietigheid op grond van art. 2:216 leden 2 en 4 BW (oud) is daarom geen sprake, aldus het hof. Ook de vordering op grond van de faillissementswet faalt: Z BV wist niet, noch behoorde zij te weten, dat benadeling van haar schuldeisers het gevolg van het dividendbesluit zou zijn, noch was sprake van samenspanning.

Hoge Raad

In cassatie komt de curator allereerst op tegen het oordeel met betrekking tot de primaire vordering (kennelijk onbehoorlijk bestuur). De Hoge Raad oordeelt, kort gezegd, dat het oordeel van het hof dat ten tijde van het dividendbesluit mocht worden aangenomen dat voldoende vrije reserves aanwezig waren ontoereikend is gemotiveerd (gelet op de stellingen van de curator). Het oordeel van het hof over de subsidiaire vordering kan om dezelfde reden niet in stand blijven. Dan komt de Hoge Raad toe aan het oordeel van het hof over de meer subsidiaire vordering van de curator, die een verklaring voor recht vorderde dat het dividendbesluit en de dividenduitkering nietig zijn. Het oordeel van het hof, dat dit niet het geval was, kan volgens de Hoge Raad niet in stand blijven. Het hof heeft terecht vooropgesteld dat in deze zaak toepassing dient te worden gegeven aan art. 2:216 BW (oud) (van vóór de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht). Het derde lid van dit artikel bepaalde dat uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat die uitkering geoorloofd is. Op grond van het vierde lid, mocht een vennootschap tussentijds uitkeringen doen, maar slechts voorzover de statuten dit toelaten en is voldaan aan het in het tweede lid gestelde vereiste dat die uitkeringen worden gedaan voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.

De enkele omstandigheid dat geen definitieve jaarrekening is of zal worden vastgesteld waaruit blijkt dat de vennootschap over voldoende vrije reserves beschikt voor een tussentijdse uitkering brengt niet mee dat die uitkering en het daaraan ten grondslag liggende besluit ingevolge art. 2:216 lid 4 jo. lid 2 BW (oud) nietig zijn (rov. 3.5.4). De Hoge Raad overweegt dat in een dergelijk geval aan de hand van de wel beschikbare financiële gegevens dient te worden onderzocht of ten tijde van de tussentijdse uitkering aan het vereiste van art. 2:216 lid 2 BW (oud) was voldaan.

De Hoge Raad merkt vervolgens op:

“3.5.5 Opmerking verdient dat, ook indien het dividendbesluit op zichzelf voldoet aan hetgeen art. 2:216 lid 2 (oud) BW voorschrijft, de omstandigheden van het geval tot het oordeel kunnen leiden dat de bij de tussentijdse uitkering betrokken aandeelhouders en bestuurders van de vennootschap onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van die vennootschap (vgl. HR 8 november 1991,ECLI:NL:HR:1991:ZC0401, NJ 1992/174; HR 28 april 2000,ECLI:NL:HR:2000:AA5658, NJ 2000/411), dan wel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW (vgl. HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3045).”

De laatste klacht van de curator die de Hoge Raad bespreekt heeft betrekking op het oordeel van het hof dat de vordering van de curator die was gegrond op art. 42 en 47 Fw niet kon slagen, kort gezegd, omdat geen sprake was van kennis van benadeling van de schuldeisers van A BV. De curator klaagt dat het hof, gelet op de vaststaande omstandigheden dat (i) Z BV alle aandelen in A BV hield en daarvan bestuurder was, (ii) X de enig aandeelhouder en bestuurder van Z BV was, en (iii) de dividenduitkering minder dan een jaar voor faillissement heeft plaatsgevonden, heeft verzuimd om toepassing te geven aan art. 43 en art. 45 Fw (die de curator ook aan zijn subsidiaire vordering te grondslag had gelegd). Art. 43 lid 1 Fw bepaalt dat indien de rechtshandeling waardoor schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet al voor aanvang van die termijn daartoe had verplicht, de aan het slot van art. 42 lid 1 Fw bedoelde wetenschap, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed aan beide zijden te bestaan bij, onder meer, rechtshandelingen, door de schuldenaar die rechtspersoon is, verricht met of jegens een andere rechtspersoon indien een van deze rechtspersonen bestuurder is van de andere, en in beide rechtspersonen voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal rechtstreeks of middellijk wordt deelgenomen door dezelfde rechtspersoon of dezelfde natuurlijke persoon, al dan niet samen met zijn echtgenoot, pleegkinderen of bloed- en aanverwanten in de derde graad (art. 43 lid 1, aanhef en onder 5, onderdelen a en d Fw).

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

Bron: Cassatieblog.nl

Curatoren stappen steeds vaker naar de rechter

Omdat de rechten van schuldeisers bij een faillissement vaak onevenwichtig zijn verdeeld in het voordeel van de banken, stappen bewindvoerders en curatoren vaker naar de rechter.

De juridisering wordt verder versterkt doordat de afdeling voor probleemgevallen bij de bank, de afdeling bijzonder beheer, sterk juridisch is. Dit brengt curatoren er wellicht sneller toe om een zaak te beginnen. Ook komt het vaker voor dat de banken een zaak tegen de curator beginnen. De Hoge Raad heeft in 2008 in een paar ingrijpende arresten de positie van de bank bij een faillissement flink versterkt.

Bovendien wordt in bedrijven nauwelijks eigen vermogen gestopt. Aandeelhouders kiezen er liever voor om hun bedrijf te financieren met leningen gedekt met zekerheden. Hierbij krijgen kredietverschaffers pandrechten op delen van de onderneming.

Hierdoor is een faillissement minder risicovol en lijkt het rendement groter. Ook sluipt er steeds meer leverancierskrediet in de bedrijven. De vakbonden willen iets doen tegen deze opmars van voorgekookte faillissementen. Zij stappen naar de rechter en vinden dat de Tweede Kamer moet voorkomen dat werkgevers de werknemers voor het uitkiezen hebben en de arbeidsvoorwaarden eenzijdig kunnen verslechteren.

Bron: Profnews

Sinds Wet DBA nauwelijks nog modelcontracten

Opdrachtgevers werken sinds de Wet DBA nauwelijks nog met modelovereenkomsten voor zzp’ers. Een op de tien wil het werken met zzp’ers vervangen door andere inhuurmogelijkheden als payrolling.

Dat blijkt uit onderzoek van de Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU) en de Brancheorganisatie voor Intermediairs en Brokers (Bovib). Zij inventariseerden de gevolgen van de Wet DBA bij zzp’ers, opdrachtgevers en intermediairs.

Modelovereenkomsten

Opdrachtgevers blijken nauwelijks nog (10%) te werken met modelovereenkomsten. Zij vinden onduidelijk welke modellen precies van toepassing voor hen zijn. Vaak vinden ze het ook niet nodig omdat ze met zzp’ers voor losse opdrachten werken.

Met de angst voor de Wet DBA lijkt het mee te vallen: een kwart van de opdrachtgevers ervaart of verwacht knelpunten. Zij voorzien problemen met de grotere aansprakelijkheid of vinden de regelgeving onduidelijk.

Van de opdrachtgevers is 10% van plan te stoppen met zzp’ers vanwege de hoge risco’s die aan de nieuwe wet verbonden zijn. Zij overwegen andere inhuurmogelijkheden als payrolling en nulurencontracten.

Intermediairs

Dat ligt anders bij de groep van intermediairs, waarvan grote inleners vaak gebruik maken als ze zzp’ers inhuren. Van de intermediairs werkt 63% inmiddels met modelovereenkomsten, waarvan 79% is beoordeeld door de Belastingdienst.

De meeste intermediairs (86%) hebben problemen met de nieuwe wet. Zij lopen aan tegen onduidelijkheid vanuit de Belastingdienst en ervaren angst en onzekerheid bij opdrachtgevers en zzp’ers. De helft van de intermediairs constateert minder animo voor intermediaire dienstverlening op het gebied van zzp. Andere diensten als payrolling en detachering zien ze toenemen.

Overgangsperiode

Op 1 mei 2016 is de overgangsperiode van de Wet DBA begonnen. Vanaf dan is de wet in werking, maar hebben werkgevers en zzp’ers nog een jaar de tijd om de eigen situatie in kaart te brengen en te beslissen of ze met modelcontracten gaan werken of niet – het werken met modelcontracten is niet verplicht. Het is nog te vroeg om harde conclusies te trekken, laten de ABU en de Bovib weten. Begin volgend jaar herhalen de twee organisaties het onderzoek.

Bron: actueel

Evaluatie nieuwe ontslagrecht

Het nieuwe ontslagrecht is nu ruim een jaar geleden in werking getreden. Heel voorzichtig kunnen er uit de rechtspraak van de laatste maanden conclusies worden getrokken. Eén van deze conclusies is dat het aantal afwijzingen van verzoeken van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te beëindigen sterk is toegenomen. De in dit verband genoemde percentages naar aanleiding van verrichte onderzoeken variëren nogal. Het percentage afgewezen ontbindingsverzoeken lijkt rond de 25% te liggen. Zelfs worden percentages van 30% genoemd. En dat is veel; heel veel! In het oude ontslagrecht lag dat percentage namelijk onder de 10%.

In het ‘oude’ ontslagrecht moest er sprake zijn van een gewichtige reden om tot beëindiging te kunnen overgaan. Een rechter kon flexibel omgaan met de invulling van dat begrip. Was er aan de zijde van de werkgever sprake van een (te) “dun” ontslagdossier kon de rechter toch oordelen dat partijen niet meer door één deur konden (een vruchtbare voorzetting van de samenwerking was dus niet meer mogelijk, zo werd er dan gezegd), maar kon de rechter de werknemer aan de andere kant wel tegemoetkomen door een hoge(re) beëindigingsvergoeding aan de werknemer toe te kennen. Aan deze flexibiliteit van de rechter is nu volledig een einde gekomen. De wet somt nu limitatief de ontslaggronden op.

Het ontslagdossier moet nu dusdanig compleet zijn dat volledig aan alle eisen van de specifieke ontslaggrond waarop de werkgever zich beroept wordt voldaan. En in de vorming van een goed ontslagdossier worden door werkgevers erg veel (onnodige) fouten gemaakt. Een beetje verstoorde arbeidsverhouding en een beetje onvoldoende functioneren leiden nu niet meer tot ontbinding, terwijl dat vroeger vaak wel lukte. ‘Samentelling’ van ontslaggronden is dus niet meer mogelijk.

De werkgever zal de werknemer bij een afwijzing van het ontslagverzoek moeten terugnemen met alle nadelige gevolgen van dien op de werkvloer. Misschien kan hij nog wel een ‘deal’ sluiten met de werknemer, maar veelal zal de werkgever de portemonnee dan echt moeten trekken wil hij de werknemer over de streep kunnen trekken.

Al met al is het nieuwe ontslagrecht dus behoorlijk veranderd en dient u als werkgever veel meer effort te steken in het opbouwen van een goed dossier.

Bron: Actuele artikelen

Cybercriminaliteit: weinig aangiftes, lage pakkans

Tussen 2005 en 2014 werd bijna zestienduizend keer aangifte gedaan van computervredebreuk, het onbevoegd inbreken in een netwerk of computer. Dat is relatief weinig: het aangiftepercentage bij cybercriminaliteit is acht, terwijl dat bij gewelds- en vermogensdelicten drie tot vier keer hoger is.

Hoewel cybercrime inmiddels een alledaags verschijnsel is geworden, is de aanpak daarvan onder de maat. Dat schrijft het Centraal Planbureau (CPB) in een risicoanalyse.

De pakkans en de straffen zijn te laag, terwijl de opbrengsten toenemen, vooral bij misdrijven als phishing (vervalste e-mails) en ransomware (waarbij een geïnfecteerde organisatie of persoon losgeld moet betalen om bij de eigen bestanden te kunnen). Vorig jaar werd 11 procent van de Nederlanders slachtoffer van een of andere vorm van cybercrime.

Tussen 2005 en 2014 werd bijna zestienduizend keer aangifte gedaan van computervredebreuk, het onbevoegd inbreken in een netwerk of computer. Dat is relatief weinig: het aangiftepercentage bij cybercriminaliteit is acht, terwijl dat bij gewelds- en vermogensdelicten drie tot vier keer hoger is.

In die periode nam het Openbaar Ministerie 786 aangiftes in behandeling. In 343 zaken werd een misdrijf bestraft of geschikt. Gemiddeld legde de rechter een boete op van 7.000 euro (het maximum is 20.250 euro) en een gevangenisstraf van een jaar. Onvoldoende, oordeelt het CPB: Tegenover een dergelijke boete staan winsten van tussen de 2.770 en 83.000 euro per dag. De onderzoekers vinden dat de maximale boete meer in lijn moet worden gebracht met de verwachte opbrengsten van cybercriminelen.

Volgens het CPB maken opsporingsdiensten te weinig gebruik van de voordelen van ICT. De onderzoekers pleiten voor het instellen van één digitaal aangifteloket ‘waar alle signalen van deze vorm van criminaliteit met elkaar kunnen worden vergeleken’. Ook ziet het CPB mogelijkheden om meer innovatie in de beveiliging aan te jagen. Tot slot stelt het CPB voor om het voor criminelen moeilijker te maken onveilige software en diensten aan te schaffen.

Bron: Mr-Online.nl

Recht op transitievergoeding bij pensioen?

Een vraag die sinds enige tijd speelt is of werknemers die met pensioen gaan recht hebben op een transitievergoeding.

Werknemers die met pensioen gaan en werknemers die met pensioen zijn hebben geen aanspraak op de transitievergoeding. In artikel 7:673 BW is geregeld dat werknemers die 24 maanden of langer bij een werkgever hebben gewerkt aanspraak kunnen maken op een transitievergoeding als het dienstverband op initiatief van de werkgever is geëindigd. In lid 7 worden drie uitzonderingen op deze hoofdregel gemaakt. Eén van die uitzonderingen betreft het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst in verband met – of na het bereiken van de aow (of andere pensioengerechtigde) leeftijd.
Meer over de transitievergoeding

Een andere vraag die betrekking heeft op de traniitievergoeding is: is het mogelijk om de transitievergoeding te verdisconteren in het salaris van de werknemer? In de wetsgeschiedenis wordt op de vraag of de transitievergoeding in het salaris kan worden verdisconteerd geen antwoord gegeven. Deze vraag is bij de behandeling van de Wet Werk en Zekerheid niet aan de orde gekomen. Kijkend naar de inhoud van het wetsartikel lijkt het er niet op dat het mogelijk is om de transitievergoeding in het salaris te verdisconteren.

Bron: P&O actueel