De bepaling van art. 2:248 lid 2 BW dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheid, heeft betrekking op de vraag of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, en niet op het aandeel in die onbehoorlijke taakvervulling van de individuele bestuurder. De individuele bestuurder kan zich, ingevolge artikel 2:248 lid 3 BW, in het geval van art. 2:248 lid 2 BW disculperen door aan te tonen dat hem ter zake van de te late publicatie geen verwijt treft.
Verweerder in deze cassatiezaak is van augustus 1994 tot februari 2005 bestuurder geweest van de holding VIH. Deze holding was sinds 1994 enig aandeelhouder en enig bestuurder van Verify Nederland en sinds 2004 van Verify Europe. De aandelen van de holding VIH werden gehouden door VMIS te Curaçao. Voordat in 2005 de zeggenschap over VMIS in andere handen is gekomen, heeft in het najaar van 2004 een uitgebreid due diligence onderzoek plaatsgevonden bij de eerder genoemde vennootschappen.
In juli 2005 zijn VIH, Verify Nederland en Verify Europe in staat van faillissement verklaard. De curator meent dat verweerder kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft gevoerd in de zin van artikel 2:248 BW. Bij Verify Nederland en Verify Europe was verweerder beleidsbepaler in de zin van 2:248 lid 7 BW en wordt de vordering op die bepaling gebaseerd. De curator vordert veroordeling tot betaling van een bedrag gelijk aan de tekorten van de faillissementen, begroot op ruim zestien miljoen euro. Het onbehoorlijk bestuur bestaat er volgens de curator in dat de jaarstukken over 2003 niet op tijd, maar (wat VIH en Verify Nederland betreft) tien dagen respectievelijk (wat Verify Europe betreft) zes maanden te laat zijn gepubliceerd. De rechtbank heeft in eerste aanleg de vordering van de curator afgewezen.
Hoger beroep
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en heeft daartoe, ten aanzien van de overschrijding met zes maanden, in aanmerking genomen dat deze overschrijding maar voor drie weken samenvalt met de periode dat verweerder indirect bestuurder was van de vennootschap. Bovendien was Verify Europe slechts enige maanden voor die uiterste datum door VIH overgenomen en bij de overname is er niet aan gedacht na te gaan of zij wel aan haar publicatieplicht had voldaan over de voorgaande jaren. Ook neemt het hof mee dat Verify Europe ten tijde van de overname geen schulden had, afgezien van een rekening-courantschuld aan de vorige aandeelhouder. Dit brengt volgens het hof mee dat de overschrijding van de termijn voor de duur van drie weken moet worden gekwalificeerd als een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW.
Datzelfde geldt voor de overschrijding van de termijn met tien dagen, nu slechts sprake is van een overschrijding van korte duur. Bovendien heeft verweerder een plausibele verklaring gegeven voor de overschrijding, namelijk dat de accountant vanwege het due diligence onderzoek dat moest plaatsvinden pas laat aan het opstellen van de jaarstukken is toegekomen.
Cassatie
In cassatie klaagt de curator dat het hof met zijn oordeel dat ten aanzien van de publicatie van de jaarstukken van Verify Europe sprake is van een onbelangrijk verzuim, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens de Hoge Raad is dit oordeel gegrond, nu het hof artikel 2:248 BW onjuist heeft toegepast. De Hoge Raad zet daarbij het volgende uiteen.
Bij kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 en 2 BW gaat het om de taakvervulling door het bestuur van de vennootschap. Onderzocht moet dan ook worden of er sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Als daarvan sprake is, dan is in beginsel ieder van de individuele bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor die onbehoorlijke taakvervulling. De individuele bestuurder heeft, op grond van artikel 2:248 lid 3 BW, de mogelijkheid zich te disculperen voor het onbehoorlijke bestuur. Hij moet daarvoor bewijzen dat het onbehoorlijke bestuur niet aan hem te wijten is geweest en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Artikel 2:248 lid 4 biedt de rechter voorts de mogelijkheid het bedrag van de aansprakelijkheid van de individuele bestuurder te matigen, bijvoorbeeld in verband met de duur van de functie-uitoefening van de bestuurder in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond.
Dit in aanmerking nemend, overweegt de Hoge Raad dat de bepaling van artikel 2:248 lid 2 BW dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen, betrekking heeft op de vraag of sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, en niet door de individuele bestuurder. Bij zijn oordeel of sprake was van een onbelangrijk verzuim had het hof zich niet mogen beperken tot de drie weken waarin verweerder nog beleidsbepaler bij Verify Europe was, maar de gehele periode van de overschrijding van de publicatietermijn van ruim zes maanden had in zijn beoordeling betrokken moeten worden.
Ten aanzien van de te late publicatie van de jaarstukken van VIH en Verify Nederland (tien dagen) overweegt de Hoge Raad dat het hof in dit verband de juiste maatstaf heeft aangelegd. Of sprake is van een onbelangrijk verzuim hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid. Daarbij geldt dat dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten. Deze maatstaf heeft de Hoge Raad al eerder uiteengezet in HR 12 juli 2013 (CB 2013-141) en is door het hof ten aanzien van deze tardieve publicatie volgens de Hoge Raad juist toegepast.
De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag. Dat hof zal moeten beslissen over de vordering voor zover die is gebaseerd op de overschrijding van de publicatietermijn van de jaarstukken van Verify Europe. De Hoge Raad geeft het verwijzingshof de volgende vingerwijzingen mee:
“Met inachtneming van hetgeen hiervoor (…) is overwogen, zullen de verweren daartegen [tegen de vordering m.b.t. de jaarstukken van Verify Europe, MNK] van [verweerder] opnieuw dan wel alsnog moeten worden behandeld, waaronder het in zijn stellingen besloten liggende beroep op de (…) leden 3 en 4 van artikel 2:248 BW. In laatstgenoemd verband verdient opmerking dat, blijkens de op artikel 2:248 lid 3 BW gegeven toelichting, de individuele bestuurder zich in het geval van het tweede lid van dat artikel kan disculperen door aan te tonen dat hem ter zake van de te late publicatie geen verwijt treft (Kamerstukken II 1980/81, 16 631, nr.3, p.5).” ▲
Bron: Cassatieblog