Beroepsaansprakelijkheid advocaat wegens onzorgvuldige advisering: waarschuwingsplicht omtrent juridische risico’s

Wanneer een advocaat zijn cliënt adviseert in het kader van een door de cliënt te nemen beslissing, brengt diens zorgvuldigheidsplicht mee dat hij de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. ’s Hofs oordeel dat de advocaat in casu had moeten waarschuwen voor de risico’s verbonden aan selectieve betalingen in het zicht van het eigen faillissement, wegens daarover in rechtspraak en literatuur bestaande onzekerheid, blijft in stand.

Advocaten wordt wel eens verweten dat zij overal beren op de weg zien. Adviezen van de strekking “in rechtspraak en literatuur is nog niet uitgemaakt of dit mag”, vallen bij de cliënt niet altijd in goede aarde. Uit het onderhavige arrest blijkt dat het juist de taak is van de advocaat om de cliënt te waarschuwen voor zulke risico’s en daarbij zo nodig te wijzen op uiteenlopende opvattingen in rechtspraak en literatuur.

Eiser tot cassatie heeft verweerders, de (indirect) bestuurders van vennootschap A, geadviseerd over de aanvraag van het eigen faillissement van A. Nadat verweerders het door eiser opgestelde verzoekschrift tot faillietverklaring hadden ondertekend, heeft A (in het zicht van het eigen faillissement dus) betalingen verricht aan diverse crediteuren. De curator in het faillissement van A heeft verweerders in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van A met succes uit onrechtmatige daad aansprakelijk gesteld voor deze selectieve betalingen.

In dit geding vorderen verweerders een verklaring voor recht dat eiser en zijn kantoor (eiseres sub 2) aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van het onjuist adviseren, althans niet waarschuwen voor de risico’s verbonden aan de selectieve betalingen. Eiser had namelijk gezegd dat er “geen bezwaar” was tegen zulke betalingen, behalve ten aanzien van één crediteur, met wie een concernverhouding bestond.

Kennelijk, zo leidde het hof hieruit af, had eiser zich bij zijn advisering rekenschap gegeven van de in het arrest Coral/Stalt (HR 12 juni 1998,ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998/727) gegeven regel voor (onrechtmatigheid van) selectieve betalingen aan groepsmaatschappijen in het zicht van het eigen faillissement, maar niet van de in de literatuur bestaande onzekerheid over (onrechtmatigheid van) selectieve betalingen aan andere crediteuren. Had eiser dit wel gedaan, dan zou hij hebben ontdekt dat het “geen uitgemaakte zaak” was of zulke betalingen toelaatbaar waren. Een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat had alsdan “voor de zekere weg moeten kiezen en zijn cliënt voor dit risico moeten waarschuwen”, aldus het hof, dat de vordering toewees.

In cassatie klaagt eiser dat het hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast. De norm dat (kort gezegd) de advocaat zijn cliënt niet onnodig een voorzienbaar juridisch risico mag laten lopen, was in eerdere arresten aanvaard voorprocessuele rechtshandelingen van de advocaat, zoals het indienen van een mogelijkerwijs niet-ontvankelijk verzoek (HR 2 april 1982, NJ 1983/367 en HR 29 november 1991, NJ 1992/808). Volgens eisers leent deze norm zich niet voor toepassing op situaties van advisering. Daarvoor heeft als maatstaf te gelden of de advocaat “in redelijkheid tot zijn advies heeft kunnen komen”. Kort samengevat bepleit het middel dus een soort marginale toetsing van adviezen.

De Hoge Raad gaat hier niet in mee, maar onderkent wel het door het middel bepleite onderscheid tussen procesvoering en advisering. Hij stelt voorop dat een advocaat (zoals iedere beroepsbeoefenaar; vgl. HR 9 november 1990, NJ 1991/26) de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (rov. 3.4.1). Vervolgens overweegt de Hoge Raad (conform het middel) dat de eerdere arresten van 1982 en 1991 betrekking hadden op de wijze waarop een advocaat een procedure voert. In dat kader brengt de zojuist genoemde zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat zijn cliënt “niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s” (rov. 3.4.2). Voor adviessituaties formuleert de Hoge Raad de volgende (kennelijk minder strikt bedoelde, meer casuïstische) maatstaf:

“3.4.3 Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt de hiervoor in 3.4.1 genoemde zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 2 februari 2007,ECLI:NL:HR:2007:AZ4564, NJ 2007/92). Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn.”

In casu heeft het hof deze maatstaf volgens de Hoge Raad niet miskend. Nu in rechtspraak en literatuur ten tijde van de advisering “uiteenlopend werd gedacht” over de rechtmatigheid van selectieve betalingen (aan andere schuldeisers dan groepsmaatschappijen) in het zicht van het eigen faillissement, heeft het hof kunnen oordelen dat eiser verweerders had moeten wijzen op de mogelijkheid dat de curator hen als (indirect) bestuurders aansprakelijk zou houden voor de voorgenomen betalingen (rov. 3.5). ’s Hofs oordeel omtrent de aansprakelijkheid van eisers blijft dus in stand.

Advocaten zijn bij deze gewaarschuwd: houd rechtspraak en literatuur bij (en informeer uw cliënt zo nodig over daaruit blijkende risico’s). Voor de lezers van Cassatieblog is dat natuurlijk een obiter dictum.

Bron: Cassatieblog

Bestuurdersaansprakelijkheid – onbelangrijk verzuim ziet op taakvervulling door geheel bestuur

De bepaling van art. 2:248 lid 2 BW dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheid, heeft betrekking op de vraag of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, en niet op het aandeel in die onbehoorlijke taakvervulling van de individuele bestuurder. De individuele bestuurder kan zich, ingevolge artikel 2:248 lid 3 BW, in het geval van art. 2:248 lid 2 BW disculperen door aan te tonen dat hem ter zake van de te late publicatie geen verwijt treft.

Verweerder in deze cassatiezaak is van augustus 1994 tot februari 2005 bestuurder geweest van de holding VIH. Deze holding was sinds 1994 enig aandeelhouder en enig bestuurder van Verify Nederland en sinds 2004 van Verify Europe. De aandelen van de holding VIH werden gehouden door VMIS te Curaçao. Voordat in 2005 de zeggenschap over VMIS in andere handen is gekomen, heeft in het najaar van 2004 een uitgebreid due diligence onderzoek plaatsgevonden bij de eerder genoemde vennootschappen.

In juli 2005 zijn VIH, Verify Nederland en Verify Europe in staat van faillissement verklaard. De curator meent dat verweerder kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft gevoerd in de zin van artikel 2:248 BW. Bij Verify Nederland en Verify Europe was verweerder beleidsbepaler in de zin van 2:248 lid 7 BW en wordt de vordering op die bepaling gebaseerd. De curator vordert veroordeling tot betaling van een bedrag gelijk aan de tekorten van de faillissementen, begroot op ruim zestien miljoen euro. Het onbehoorlijk bestuur bestaat er volgens de curator in dat de jaarstukken over 2003 niet op tijd, maar (wat VIH en Verify Nederland betreft) tien dagen respectievelijk (wat Verify Europe betreft) zes maanden te laat zijn gepubliceerd. De rechtbank heeft in eerste aanleg de vordering van de curator afgewezen.

Hoger beroep
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en heeft daartoe, ten aanzien van de overschrijding met zes maanden, in aanmerking genomen dat deze overschrijding maar voor drie weken samenvalt met de periode dat verweerder indirect bestuurder was van de vennootschap. Bovendien was Verify Europe slechts enige maanden voor die uiterste datum door VIH overgenomen en bij de overname is er niet aan gedacht na te gaan of zij wel aan haar publicatieplicht had voldaan over de voorgaande jaren. Ook neemt het hof mee dat Verify Europe ten tijde van de overname geen schulden had, afgezien van een rekening-courantschuld aan de vorige aandeelhouder. Dit brengt volgens het hof mee dat de overschrijding van de termijn voor de duur van drie weken moet worden gekwalificeerd als een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW.

Datzelfde geldt voor de overschrijding van de termijn met tien dagen, nu slechts sprake is van een overschrijding van korte duur. Bovendien heeft verweerder een plausibele verklaring gegeven voor de overschrijding, namelijk dat de accountant vanwege het due diligence onderzoek dat moest plaatsvinden pas laat aan het opstellen van de jaarstukken is toegekomen.
Lees verder “Bestuurdersaansprakelijkheid – onbelangrijk verzuim ziet op taakvervulling door geheel bestuur”

Tussentijdse huurbeëindigingsregeling bij faillissement

Tussentijdse huurbeëindigingsregeling bij faillissement geldt ook voor roerende zaken

In antwoord op een prejudiciële vraag beslecht de Hoge Raad een faillissementsrechtelijke controverse: art. 39 Fw, dat tussentijdse beëindiging van huurovereenkomsten in geval van faillissement mogelijk maakt en de huurprijs tot boedelschuld bestempelt, geldt gelet op de tekst en de ratio ervan ook voor de huur van roerende zaken.

Art. 39 Fw bepaalt, in afwijking van het wettelijke uitgangspunt dat verbintenissen uit overeenkomst ondanks faillissement doorlopen, dat zowel de curator als de verhuurder een huurovereenkomst op naam van de failliet tussentijds kan beëindigen door middel van opzegging, op een termijn van in beginsel ten hoogste drie maanden. Tevens bestempelt het artikel de huurprijs vanaf de dag der faillietverklaring tot boedelschuld. De regeling bedient zowel het belang van de boedel (nu zij de mogelijkheid biedt om oplopende huurschulden te voorkomen) als het belang van de verhuurder (nu zij hem een preferente boedelschuld en een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid toekent).

In rechtspraak en literatuur bestond al decennia een controverse over de vraag of art. 39 Fw ook voor de huur van roerende zaken geldt. Daartegen pleit dat in de (overigens zeer oude) wetsgeschiedenis vrijwel uitsluitend aan de huur van onroerende zaken wordt gerefereerd (zie de conclusie van A-G Van Peursem, sub 3.4 e.v.). Verder verwijst het artikel naar “plaatselijk gebruik” omtrent de opzeggingstermijn, wat eveneens (vooral) op onroerende zaken lijkt te duiden. Bovendien gaat het zoals gezegd om een uitzondering op het wettelijke stelsel, die naar de mening van sommige auteurs (een minderheid overigens) beperkt moet worden uitgelegd (conclusie, sub 3.11-3.13). De Hoge Raad had zich nog niet eerder over deze vraag uitgelaten, al boden het arrest BaByXL/Amstel (HR 13 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2650, NJ 2005/406 m.nt. PvS) en de bijbehorende conclusie van P-G Hartkamp aanknopingspunten voor een bevestigende beantwoording (zie de conclusie van Van Peursem, sub 3.8-3.9).

De kantonrechter te Leeuwarden heeft de geschetste controverse bij wege van prejudiciële vraag op de voet van art. 392 Rv aan de Hoge Raad voorgelegd. Aanleiding was het faillissement van (kennelijk) een bouwbedrijf, dat bekistingsmaterialen had gehuurd bij Doka. Het ging meer concreet om de huur van zogeheten “stempels”, een soort stutten die tussen de betonnen bouwlagen worden geplaatst en pas (zonder schade aan het gebouw) verwijderd kunnen worden zodra het beton hard genoeg is (vgl. de conclusie, sub 2.1). De curator heeft de huurovereenkomst na faillissement niet opgezegd, maar heeft de verhuurder (Doka) laten weten dat zij de stempels zelf kon komen verwijderen zodra dat technisch mogelijk was. Doka heeft dit niet gedaan en is de stempels ter beschikking blijven stellen. In verband hiermee heeft zij tot drie maanden na de faillietverklaring huurpenningen in rekening gebracht aan de boedel. Uiteindelijk heeft de curator de stempels door een derde laten verwijderen, waarna Doka de huurovereenkomst heeft opgezegd.

In dit geding vordert Doka (voor zover van belang voor de prejudiciële vraagstelling) een verklaring voor recht dat de huurvorderingen als boedelvorderingen kwalificeren op de voet van art. 39 Fw. Ter beoordeling hiervan heeft de kantonrechter de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voorgelegd:

“In artikel 39 lid 1, laatste volzin, Fw is bepaald dat van de dag der faillietverklaring af de huurprijs boedelschuld is. Geldt deze bepaling ook ten aanzien van de huur van roerende zaken (als de onderhavige)?”

De Hoge Raad zet in rov. 3.4.1 allereerst de ratio van art. 39 Fw uiteen, die zoals gezegd in het teken staat van bescherming van de boedel én de verhuurder:

“3.4.1 (…) De wetgever heeft met de regeling van het artikellid de curator de mogelijkheid willen geven om, in afwijking van het wettelijk uitgangspunt dat het faillissement geen wijziging brengt in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst (Van der Feltz I, p. 409), lopende huurovereenkomsten op korte termijn te beëindigen, opdat de verschuldigde huur na het faillissement niet kan oplopen tot een hoog bedrag.

Voor deze mogelijkheid heeft hij de verhuurder gecompenseerd door de huurprijs vanaf de dag der faillietverklaring tot boedelschuld te verklaren en door ook hem de bevoegdheid te geven tot tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst. (Van der Feltz I, p. 419-420)”

In het licht van deze ratio, en mede gelet op de tekst van het artikel (waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen roerende en onroerende zaken), beantwoordt de Hoge Raad de prejudiciële vraag bevestigend:

“3.4.2 De tekst van art. 39 lid 1 Fw spreekt van ‘huur’, zonder onderscheid te maken tussen huur van onroerende zaken en huur van roerende zaken. Dit wijst erop dat deze bepaling ook van toepassing is op de huur van roerende zaken. Dit volgt ook uit de hiervoor in 3.4.1 weergegeven ratio van de regeling van deze bepaling. Deze doet immers evenzeer opgeld bij de huur van roerende zaken. Er is onvoldoende grond om, in afwijking van tekst en ratio van art. 39 lid 1 Fw, in dit verband onderscheid te maken tussen de huur van onroerende zaken en die van roerende zaken. De vraag moet dus bevestigend worden beantwoord.”

De motivering is kort, maar wordt mede gesteund door de informatieve conclusie van A-G Van Peursem, die tot dezelfde beantwoording kwam. Hij wees er in dit verband op dat tegenwoordig (anders dan ten tijde van de totstandkoming van art. 39 Fw) de huur van roerende zaken die worden ingezet als duurzame bedrijfsmiddelen veel voorkomt (zoals de onderhavige zaak illustreert). Voor zulke huurovereenkomsten geldt de ratio van art. 39 Fw – boedelvereffening mogelijk maken met zo min mogelijk schade voor de boedel – evenzeer, aldus Van Peursem (conclusie, sub 3.14). Een nadere nuancering, dat het moet gaan om huurovereenkomsten die niet van korte duur zijn (zoals in de vraagstelling gesuggereerd met de tussen haakjes geplaatste woorden “als de onderhavige”), achtte Van Peursem niet wenselijk vanwege de daarmee geïntroduceerde afbakeningsproblemen (conclusie, sub 3.18). Kennelijk ziet de Hoge Raad dat ook zo.

Bron: Cassatieblog ▲

Armoede door enorme huurstijgingen

Er is sprake van enorme huurstijgingen, vooral wanneer een huurwoning vrijkomt. In 2014 steeg de huur voor de nieuwe bewoner gemiddeld met 22,6 procent. Steeds meer huurders zitten financieel in de knel. Het aantal huisuitzettingen steeg in 2013 met 8 procent ten opzichte van het jaar ervoor.

Dit stelt de Woonbond die vrijdag de campagne Blokkeer de huurverhoging start. De huurstijgingen liggen ver boven de inflatie. Juist de corporaties die voor een bestand aan betaalbare woningen zouden moeten zorgen, verhogen de huren sterker dan particuliere verhuurders. In de gereguleerde sector, waar woningen in aanmerking komen voor huurtoeslag, verhoogden de corporaties de huren vorig jaar gemiddeld met 4,7 procent, terwijl het in de particuliere sector bleef bij een stijging van 3,8 procent.

De gemiddelde huurstijging in twee jaar tijd is volgens het onderzoek van de Woonbond 9,2 procent geweest. Er dreigt een derde jaar dat huren ver boven de inflatie stijgen. Daarom komen zaterdag in Utrecht tientallen huurdersorganisaties bijeen om acties te plannen tegen de huurstijgingen. De Woonbond wil dat de politiek een einde maakt aan het beleid dat torenhoge huurstijgingen mogelijk maakt.

Bron: De Telegraaf ▲

Wettelijke regeling voor aanwijzing toekomstig curator naar Tweede Kamer

Het wordt straks wettelijk mogelijk dat rechters al vóór een faillietverklaring, als een onderneming daar om vraagt, meedelen wie ze in het aanstaande faillissement zullen aanwijzen als curator. Dit blijkt uit een wetsvoorstel van minister Van der Steur van Veiligheid en Justitie. De ministerraad heeft ingestemd met indiening van het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer. De maatregel is onderdeel van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht.
Doel is in relatieve rust en onder toeziend oog van de toekomstige curator het faillissement voor te bereiden. Dit om de schade zoveel mogelijk te beperken en de kans op een verkoop van rendabele bedrijfsonderdelen – ten lees meer …

Wanneer verjaart een vordering?

U wordt geconfronteerd met een deurwaarder of incassobureau en gesommeerd om een oude vordering te betalen. U was deze al lang vergeten. Hoe zit het met verjaring van vorderingen?

Wat is verjaring?

Verjaring is een rechtsfeit dat intreedt indien een bepaalde tijd is verstreken na dat een vordering opeisbaar is geworden. Na het verstrijken van de termijn kan de schuldeiser de vordering niet meer invorderen via gerechtelijke weg van executie. Dat betekent niet dat de vordering niet meer bestaat. De vordering wordt omgezet in een niet-afdwingbare natuurlijke verbintenis. De vordering kan op de volgende manieren alsnog worden ingelost.
• Door vrijwillige betaling, of betaling “per ongeluk”
• Door verrekening met een schuld aan de schuldenaar

Wanneer start de verjaringstermijn?
De verjaringstermijn gaat lopen op het moment dat de vordering opeisbaar is. Veel vorderingen bestaan door bijvoorbeeld een geldlening, maar zolang de aflossing en rente trouw worden betaald, is de hoofdsom niet opeisbaar, en loopt de verjaringstermijn voor de terugbetaling van de hoofdsom nog niet. Dit geldt niet voor de aflossingstermijnen. Die zijn opeisbaar op elke termijndatum, en daarvoor gaat wel direct de verjaringstermijn lopen.

Lees hier verder over de verjaringstermijn

Digitaal procederen nu ook in hoger beroep en cassatie

Digitaal procederen nu ook in hoger beroep en cassatie

De mogelijkheden om digitaal te procederen worden uitgebreid. Voor hoger beroep en cassatie in civiele zaken komt er nu ook een eenvoudige, digitale procedure. Daardoor wordt de toegang tot de rechter makkelijker. Dit blijkt uit een wetsvoorstel van minister Opstelten (Veiligheid en Justitie) dat vandaag bij de Tweede Kamer is ingediend. De maatregel is onderdeel van het vernieuwingsprogramma Kwaliteit en Innovatie (KEI) rechtspraak.

In oktober vorig jaar is bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel ingediend met een soortgelijke regeling voor zaken in eerste aanleg. De digitale procedure in hoger beroep begint straks met een inleidend document, de zogenoemde procesinleiding, waarin zowel de vorderingen als verzoeken kunnen worden opgenomen. Naast die procesinleiding, kunnen ook stukken en berichten tijdens de procedure digitaal worden uitgewisseld. Verder kan de rechter sterker regie voeren en maatwerk bieden, bijvoorbeeld tijdens een mondelinge behandeling.

Partijen krijgen duidelijke termijnen voor het indienen van de gronden van het hoger beroep en het verweerschrift. Dat zorgt voor kortere doorlooptijden en een meer voorspelbare rechtsgang. Ook krijgt het hof een termijn van tien weken om arrest te wijzen na de mondelinge behandeling van de zaak of na de laatste proceshandeling van partijen.

De veranderingen voor de cassatierechtspraak zijn beperkt. Het gaat hier vooral om de indiening van het cassatieberoepschrift langs elektronische weg en de digitale stukkenwisseling. De procedure begint – net als bij het hoger beroep – met de indiening van een uniforme procesinleiding.

lees verder . . .

cloudprovider kan data gijzelen bij wanbetaling klant?

Gijzeling van data, mag dat?

Mag je als clouddienstverlener data gijzelen als er niet wordt betaald? Klinkt hard, maar in de ‘gewone’ offline wereld kan een fietsenmaker of keukenleverancier dat gewoon doen. Dat heet retentierecht. Maar kan dit ook bij data?

In een eerdere blog schreef ik over de problemen rondom de juridische determinatie van het begrip ‘data’. Conclusie was dat ‘data’ juridisch gezien niks is en dat er dus duidelijk afspraken gemaakt moeten worden wanneer data van de ene partij in de macht van een ander is. Met name bij clouddiensten komt deze situatie veel voor. De afnemer van een clouddienst voert allerlei informatie in via de dienst die vervolgens wordt opgeslagen op de servers van de clouddienstverlener. Dit geeft de clouddienstverlener een bepaalde macht, en die macht kan gebruikt en misschien wel misbruikt worden.

Tussen clouddienstverlener en afnemer kunnen conflicten ontstaan over de dienstverlening. Waar de onenigheid ook door is ontstaan, het gevolg is vaak een opschorting van de betaling door de afnemer. De afnemer zal dan aanmaningen sturen maar die leveren niet altijd het gewenste effect op. Uiteindelijk is de relatie tussen partijen dan dusdanig verziekt dat de afnemer een andere partij zal zoeken. Uiteraard wil hij wel eerst zijn data exporteren naar de nieuwe clouddienstverlener. Een clouddienstverlener kan hier weigeren zijn medewerking aan te verlenen totdat de openstaande rekeningen betaald zijn. Is dit juridisch in de haak?

We horen wel eens dat een clouddienstverlener in zo’n geval een beroep doet op het ‘retentierecht’. Laten we eens kijken of dat juist is.

Het retentierecht is de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan. (art 3:290 BW)

Denk hierbij aan een automonteur die de gerepareerde auto niet mee hoeft te geven zolang de rekening voor de reparatie niet is voldaan. Als we deze situatie nu verplaatsen naar een clouddienst waarbij de clouddienstverlener de rol van de automonteur speelt en de afnemer de eigenaar van de auto is lijkt de vergelijking goed te gaan. De clouddienstverlener is schuldeiser ten aanzien van de onbetaalde facturen en de afnemer eist afgifte van zijn data.

Probleem zit hem in de vergelijking tussen de auto en de data. Een auto is een ‘zaak’ en data is dat niet. De wettekst laat er geen misverstand over bestaan dat het hier om een zaak moet gaan. De gedachte hierachter is dat er sprake moet zijn van feitelijke macht. Zaken zijn stoffelijke objecten en daarvan is het duidelijk te zien wie daar de macht over uitvoert. Data is iets ongrijpbaars en dus geen zaak. Het uitvoeren van een retentierecht lijkt daarom ten aanzien van data niet gerechtigd. Een beroep op dit artikel helpt je als clouddienstverlener niet verder. Retentierecht op data is dus onzin.

Wat kan een clouddienstverlener dan wel doen? Een clouddienstverlener zou wel een beroep kunnen doen op artikel 6:52 BW en 6:262 BW, het opschortingsrecht. Op grond van deze artikelen is het wél mogelijk om de toegang tot de data te ontzeggen. Bij opschorting kan de prestatie (toegang verlenen tot de data) worden opgeschort zolang de rekeningen niet zijn betaald. Feitelijk gebeurt hier hetzelfde maar dan op basis van een andere rechtsgrond. Van een retentierecht is in zo’n situatie echter nooit sprake.

Wat zou je kunnen afspreken om bovenstaande situatie te voorkomen? Een drietal tips:
1. Maak als afnemer van een clouddienst een back-up van je (belangrijkste) data op eigen systemen of op die van een onafhankelijke derde.
2. Spreek met elkaar af dat de beschikbaarheid van data gegarandeerd wordt ondanks opschorting.
3. Sluit het opschortingsrecht volledig uit.

Bron: Cloudrecht ▲

vennootschap onder firma – aansprakelijkheid vennoot

Wanneer is de nieuwe vennoot aansprakelijk?

Is een nieuwe vennoot aansprakelijk voor de oud schulden van de VOF? Over deze vraag waren de meningen tot voor kort verdeeld. Maar inmiddels lijkt duidelijkheid te zijn gegeven in recente rechtspraak.

De zaak waar het om gaat
Klant K. had in 2007 en 2010 geld overgemaakt aan Assurantiepersoon De Regge VOF (met vennoten X en Y) met de opdracht om deze door te betalen op een afgesloten levensverzekering resp. risico overlijdensverzekering. Maar de VOF heeft dit geld niet doorbetaald. De VOF heeft dit bedrag naar eigen zeggen afgeboekt op andere facturen aan de klant, die betrekking hadden op verrichtte diensten. Mevrouw Z treedt in 2011 tot de VOF toe. Medio 2012 wordt de VOF uitgeschreven. X en Y worden failliet verklaard.

Klant K. komt er achter dat zijn stortingen door de VOF niet zijn doorbetaald. Omdat X en Y inmiddels failliet zijn spreekt hij mevrouw Z aan tot betaling.

Artikel 18 Wetboek van Koophandel
Artikel 18 WvK bepaalt dat elk van de vennoten hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van de VOF. Om welke schulden het gaat, licht dit artikel niet toe. Zijn dit alle schulden of alleen de nieuwe schulden die zijn ontstaan nadat de nieuwe vennoot is toegetreden? Tot voor kort waren zowel de literatuur als rechtspraak verdeeld.

Vergelijkbaar geval bij de openbare maatschap
In 2013 heeft de Hoge Raad geoordeeld over een soortgelijke vraag, die speelde bij een openbare maatschap. In dat geval ging het om de aansprakelijkheid van een partner van een advocatenkantoor.

De Hoge Raad gaf twee regels over de aansprakelijkheid van een partner:

degene die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst partner is, is aansprakelijk voor de schade als gevolg van wanprestatie bij de nakoming van die overeenkomst;
én degene die (nieuwe) partner is op het moment dat de schade (uit wanprestatie) ontstaat is aansprakelijk.

Het antwoord in deze zaak
In de zaak van De Regge VOF oordeelde de rechtbank, dat de VOF en de openbare maatschap allebei zgn. ‘personenvennootschappen’ zijn. Er is geen reden om de VOF anders te behandelen dan de openbare maatschap, als het gaat om de vraag voor welke schulden een nieuwe vennoot aansprakelijk is. De rechtbank oordeelt dat mevrouw Z ten tijde van de betalingen van klant K nog geen vennoot was (zie punt 1 bij het oordeel van de Hoge Raad).

En bovendien was zij ook geen vennoot op het moment dat de schuld van de VOF aan klant K ontstond. Want die schuld ontstond namelijk op het moment dat de geldbedragen van klant K door de VOF in ontvangst waren genomen, maar niet binnen korte termijn waren doorbetaald op de genoemde polissen.
Mevrouw Z gaat in dit geval dus vrij uit. ▲

Geen extra aanmaning incassokosten

Voor het kunnen innen van incassokosten, hoeft de schuldeiser na de bekende ‘veertiendagenbrief’ geen extra aanmaning te sturen. Dit volgt uit een arrest van de Hoge Raad in juni 2014. Eind vorig jaar adviseerde een landelijk overleg van rechters nog om deze extra aanmaning wel verplicht te stellen.

Twee weken

Veel mensen kennen de aanmaning die op de deurmat kan vallen: ‘Als u binnen veertien dagen niet betaalt, brengen wij ook de incassokosten in rekening’. Het gaat om rekeningen waarvoor de afgesproken termijn is vervallen. De schuldeiser, bijvoorbeeld de verhuurder of een telecombedrijf, maakt vanaf dat moment kosten voor de incasso. Is het voldoende om twee weken vooraf een aanmaning te sturen voor het in rekening kunnen brengen van deze kosten? Nee, stelde een landelijk overleg van rechters eind vorig jaar in een (54,7 kB)adviesrapport: de consument of huurder heeft recht op een extra aanmaning. Die zou nog verstuurd moeten worden na de zogeheten veertiendagenbrief.

Niet verplicht

In een recent arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat deze extra aanmaning niet verplicht is. De schuldeiser hoeft niet ‘nog nadere incassohandelingen te verrichten’, schrijft het hoogste rechtscollege letterlijk. Het landelijk overleg van rechters voert naar aanleiding van dit arrest een (0,98 MB)aanpassing door in de tekst van zijn adviesrapport. lees meer …