Het wetsvoorstel van minister Van der Steur (Veiligheid en Justitie) dat een vergoeding voor affectieschade regelt, is naar de Tweede Kamer gestuurd. Het voorstel geldt voor nabestaanden van slachtoffers die zijn overleden en voor naasten van slachtoffers met ernstig en blijvend letsel ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is. Bijvoorbeeld een verkeersongeluk, medische fout, bedrijfsongeval of geweldsmisdrijf.
Uit onderzoek van de Vrije Universiteit (2009) blijkt dat nabestaanden en naasten behoefte hebben aan aandacht voor de emotionele gevolgen van een ongeval. Zij hebben verdriet omdat een gezins- of familielid door een fout van een ander is overleden of ernstig lees meer …
Categorie: onrechtmatige daad – aansprakelijkheid
Curator moet fraude verplicht melden
Binnenkort moeten curatoren onregelmatigheden bij bijvoorbeeld faillissementen melden. Het Openbaar Ministerie gaat actiever ondernemers vervolgen die kort voor een faillissement geld of goederen wegsluizen. Ook zullen zij hen vervolgen als zij weigeren de administratie over te dragen aan de curatoren. Die worden op hun beurt wettelijk verplicht om vermoedens van fraude te melden bij de rechter-commissaris. Zo worden zij de opsporingsambtenaar die zij niet willen zijn.
Bij zowel het Openbaar Ministerie in Rotterdam als het arrondissement Den Haag wordt fraude bij faillissementen succesvol aangepakt. Bij faillissementsfraude worden particulieren, collega-ondernemers, de Belastingdienst en het UWV benadeeld. Door te werken met een vast team van financieel rechercheurs willen ze in Rotterdam jaarlijks 20 zaken voor de rechter brengen. Ook landelijk komt er meer aandacht voor.
Vooralsnog melden curatoren zelden vermoedens van fraude. Ze zijn zich er van bewust dat er meestal weinig te halen valt in een strafzaak en willen geen opsporingsambtenaar zijn. Curatoren moeten voortaan gemakkelijker de nodige informatie krijgen van de failliete boedel, waardoor zij fraude ook sneller herkennen.
Bron: Profnews
Beroepsaansprakelijkheid advocaat wegens onzorgvuldige advisering: waarschuwingsplicht omtrent juridische risico’s
Wanneer een advocaat zijn cliënt adviseert in het kader van een door de cliënt te nemen beslissing, brengt diens zorgvuldigheidsplicht mee dat hij de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. ’s Hofs oordeel dat de advocaat in casu had moeten waarschuwen voor de risico’s verbonden aan selectieve betalingen in het zicht van het eigen faillissement, wegens daarover in rechtspraak en literatuur bestaande onzekerheid, blijft in stand.
Advocaten wordt wel eens verweten dat zij overal beren op de weg zien. Adviezen van de strekking “in rechtspraak en literatuur is nog niet uitgemaakt of dit mag”, vallen bij de cliënt niet altijd in goede aarde. Uit het onderhavige arrest blijkt dat het juist de taak is van de advocaat om de cliënt te waarschuwen voor zulke risico’s en daarbij zo nodig te wijzen op uiteenlopende opvattingen in rechtspraak en literatuur.
Eiser tot cassatie heeft verweerders, de (indirect) bestuurders van vennootschap A, geadviseerd over de aanvraag van het eigen faillissement van A. Nadat verweerders het door eiser opgestelde verzoekschrift tot faillietverklaring hadden ondertekend, heeft A (in het zicht van het eigen faillissement dus) betalingen verricht aan diverse crediteuren. De curator in het faillissement van A heeft verweerders in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van A met succes uit onrechtmatige daad aansprakelijk gesteld voor deze selectieve betalingen.
In dit geding vorderen verweerders een verklaring voor recht dat eiser en zijn kantoor (eiseres sub 2) aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van het onjuist adviseren, althans niet waarschuwen voor de risico’s verbonden aan de selectieve betalingen. Eiser had namelijk gezegd dat er “geen bezwaar” was tegen zulke betalingen, behalve ten aanzien van één crediteur, met wie een concernverhouding bestond.
Kennelijk, zo leidde het hof hieruit af, had eiser zich bij zijn advisering rekenschap gegeven van de in het arrest Coral/Stalt (HR 12 juni 1998,ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998/727) gegeven regel voor (onrechtmatigheid van) selectieve betalingen aan groepsmaatschappijen in het zicht van het eigen faillissement, maar niet van de in de literatuur bestaande onzekerheid over (onrechtmatigheid van) selectieve betalingen aan andere crediteuren. Had eiser dit wel gedaan, dan zou hij hebben ontdekt dat het “geen uitgemaakte zaak” was of zulke betalingen toelaatbaar waren. Een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat had alsdan “voor de zekere weg moeten kiezen en zijn cliënt voor dit risico moeten waarschuwen”, aldus het hof, dat de vordering toewees.
In cassatie klaagt eiser dat het hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast. De norm dat (kort gezegd) de advocaat zijn cliënt niet onnodig een voorzienbaar juridisch risico mag laten lopen, was in eerdere arresten aanvaard voorprocessuele rechtshandelingen van de advocaat, zoals het indienen van een mogelijkerwijs niet-ontvankelijk verzoek (HR 2 april 1982, NJ 1983/367 en HR 29 november 1991, NJ 1992/808). Volgens eisers leent deze norm zich niet voor toepassing op situaties van advisering. Daarvoor heeft als maatstaf te gelden of de advocaat “in redelijkheid tot zijn advies heeft kunnen komen”. Kort samengevat bepleit het middel dus een soort marginale toetsing van adviezen.
De Hoge Raad gaat hier niet in mee, maar onderkent wel het door het middel bepleite onderscheid tussen procesvoering en advisering. Hij stelt voorop dat een advocaat (zoals iedere beroepsbeoefenaar; vgl. HR 9 november 1990, NJ 1991/26) de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (rov. 3.4.1). Vervolgens overweegt de Hoge Raad (conform het middel) dat de eerdere arresten van 1982 en 1991 betrekking hadden op de wijze waarop een advocaat een procedure voert. In dat kader brengt de zojuist genoemde zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat zijn cliënt “niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s” (rov. 3.4.2). Voor adviessituaties formuleert de Hoge Raad de volgende (kennelijk minder strikt bedoelde, meer casuïstische) maatstaf:
“3.4.3 Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt de hiervoor in 3.4.1 genoemde zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 2 februari 2007,ECLI:NL:HR:2007:AZ4564, NJ 2007/92). Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn.”
In casu heeft het hof deze maatstaf volgens de Hoge Raad niet miskend. Nu in rechtspraak en literatuur ten tijde van de advisering “uiteenlopend werd gedacht” over de rechtmatigheid van selectieve betalingen (aan andere schuldeisers dan groepsmaatschappijen) in het zicht van het eigen faillissement, heeft het hof kunnen oordelen dat eiser verweerders had moeten wijzen op de mogelijkheid dat de curator hen als (indirect) bestuurders aansprakelijk zou houden voor de voorgenomen betalingen (rov. 3.5). ’s Hofs oordeel omtrent de aansprakelijkheid van eisers blijft dus in stand.
Advocaten zijn bij deze gewaarschuwd: houd rechtspraak en literatuur bij (en informeer uw cliënt zo nodig over daaruit blijkende risico’s). Voor de lezers van Cassatieblog is dat natuurlijk een obiter dictum.
Bron: Cassatieblog
Bestuurdersaansprakelijkheid – onbelangrijk verzuim ziet op taakvervulling door geheel bestuur
De bepaling van art. 2:248 lid 2 BW dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheid, heeft betrekking op de vraag of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, en niet op het aandeel in die onbehoorlijke taakvervulling van de individuele bestuurder. De individuele bestuurder kan zich, ingevolge artikel 2:248 lid 3 BW, in het geval van art. 2:248 lid 2 BW disculperen door aan te tonen dat hem ter zake van de te late publicatie geen verwijt treft.
Verweerder in deze cassatiezaak is van augustus 1994 tot februari 2005 bestuurder geweest van de holding VIH. Deze holding was sinds 1994 enig aandeelhouder en enig bestuurder van Verify Nederland en sinds 2004 van Verify Europe. De aandelen van de holding VIH werden gehouden door VMIS te Curaçao. Voordat in 2005 de zeggenschap over VMIS in andere handen is gekomen, heeft in het najaar van 2004 een uitgebreid due diligence onderzoek plaatsgevonden bij de eerder genoemde vennootschappen.
In juli 2005 zijn VIH, Verify Nederland en Verify Europe in staat van faillissement verklaard. De curator meent dat verweerder kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft gevoerd in de zin van artikel 2:248 BW. Bij Verify Nederland en Verify Europe was verweerder beleidsbepaler in de zin van 2:248 lid 7 BW en wordt de vordering op die bepaling gebaseerd. De curator vordert veroordeling tot betaling van een bedrag gelijk aan de tekorten van de faillissementen, begroot op ruim zestien miljoen euro. Het onbehoorlijk bestuur bestaat er volgens de curator in dat de jaarstukken over 2003 niet op tijd, maar (wat VIH en Verify Nederland betreft) tien dagen respectievelijk (wat Verify Europe betreft) zes maanden te laat zijn gepubliceerd. De rechtbank heeft in eerste aanleg de vordering van de curator afgewezen.
Hoger beroep
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en heeft daartoe, ten aanzien van de overschrijding met zes maanden, in aanmerking genomen dat deze overschrijding maar voor drie weken samenvalt met de periode dat verweerder indirect bestuurder was van de vennootschap. Bovendien was Verify Europe slechts enige maanden voor die uiterste datum door VIH overgenomen en bij de overname is er niet aan gedacht na te gaan of zij wel aan haar publicatieplicht had voldaan over de voorgaande jaren. Ook neemt het hof mee dat Verify Europe ten tijde van de overname geen schulden had, afgezien van een rekening-courantschuld aan de vorige aandeelhouder. Dit brengt volgens het hof mee dat de overschrijding van de termijn voor de duur van drie weken moet worden gekwalificeerd als een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW.
Datzelfde geldt voor de overschrijding van de termijn met tien dagen, nu slechts sprake is van een overschrijding van korte duur. Bovendien heeft verweerder een plausibele verklaring gegeven voor de overschrijding, namelijk dat de accountant vanwege het due diligence onderzoek dat moest plaatsvinden pas laat aan het opstellen van de jaarstukken is toegekomen.
Lees verder “Bestuurdersaansprakelijkheid – onbelangrijk verzuim ziet op taakvervulling door geheel bestuur”
Wet Aanpak Schijnconstructies aangenomen
De Wet Aanpak Schijnconstructies is unaniem aangenomen door de Eerste Kamer. In maart stemde de Tweede Kamer al unaniem in met het wetsvoorstel van minister Asscher (Sociale Zaken en Werkgelegenheid).
De meeste onderdelen van de wet gaan in per 1 juli 2015. Enkele onderdelen worden uitgesteld tot 1 januari 2016, zoals het verbod op inhoudingen op en verrekeningen met het wettelijk minimumloon, de verplichte girale betaling van tenminste het minimumloon en de specificatie van de onkostenvergoedingen op de loonstrook. Deze laatste maatregelen worden genomen zodat er beter gecontroleerd kan worden of het minimumloon daadwerkelijk wordt uitbetaald.
Vanaf 1 juli 2015 moeten werkgevers en opdrachtgevers het cao-loon betalen. De Inspectie SZW gaat bekendmaken welke bedrijven zijn gecontroleerd en werkgevers- en werknemersorganisaties en de Inspectie zullen informatie uitwisselen als zij vermoeden dat er geen cao-loon wordt uitbetaald.
De wet is bedoeld om uitbuiting van buitenlandse medewerkers, die vooral uit Midden- en Oost-Europa komen, aan te pakken. Deze mensen spreken de Nederlandse taal vaak niet goed en zijn niet op de hoogte van regels in Nederland. Daardoor zijn ze afhankelijk van wat opdrachtgevers hen vertellen.
Asscher wil niet alleen in Nederland, maar in heel Europa schijnconstructies aanpakken. Wanneer Nederland Europees voorzitter is in 2016 is het dan ook een van de prioriteiten van het kabinet om in te zetten op ‘decent work’.
Bron: P&O Actueel
Nieuwe handvatten bij de beoordeling van opheffing conservatoir beslag
Voor zover bij de beoordeling of een beslag moet worden opgeheven, de aannemelijkheid van de gestelde vordering ter zake waarvan het beslag is gelegd, wordt meegewogen, is de rechter niet gebonden aan de grondslagen voor die vordering die in het beslagrekest zijn vermeld. (2) Het enkele feit dat het beslag in de loop van het geding door de beslaglegger wordt opgeheven, of het feit dat de vordering in de bodemprocedure is afgewezen en hiertegen een rechtsmiddel is ingesteld, rechtvaardigt niet het oordeel dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor het beslag is gelegd.
Opheffing van conservatoir beslag
Krachtens het bepaalde in art. 705 lid 1 Rv kan de voorzieningenrechter die het verlof tot het beslag heeft gegeven, het beslag op vordering van elke belanghebbende opheffen, onder meer op grond van de in lid 2 van dat artikel genoemde opheffingsgronden. Nu het tweede lid van art. 705 Rv (onder meer) voorschrijft dat een conservatoir beslag dient te worden opgeheven indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, is het in eerste instantie aan degene die opheffing vordert om aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De voorzieningenrechter zal vervolgens aan de hand van een beoordeling van hetgeen door beide partijen is gesteld en summierlijk is onderbouwd moeten beslissen of het beslag al dan niet dient te worden opgeheven, waarbij door de voorzieningenrechter een afweging wordt gemaakt tussen de belangen van beide partijen.
Conservatoir beslag
Eiser in cassatie in de onderhavige zaak is bestuurder van het te St. Vincent and the Grenadines gevestigde Sirius Shipping Inc. (hierna: Sirius Shipping). Sirius Shipping was eigenaar van het zeeschip de ‘Pine Trader’, waarmee in maart 2009 een door Nidera aan verschillende partijen verkochte partij witte rijst zou worden getransporteerd naar Ivoorkust en Guinee. Tijdens het transport is de ‘Pine Trader’ voor de kust van Kaapstad, Zuid Afrika, gestrand, waarbij de lading rijst verloren is gegaan.
Tot zekerheid van verhaal van die schade hebben Nidera en andere benadeelden (hierna: Nidera c.s.) met verlof van de voorzieningenrechter conservatoir (derden)beslag doen leggen op twee huizen van eiser en op aan hem toebehorende bankrekeningen bij ABN AMRO Bank en de Rabobank. In het beslagrekest werd aangevoerd dat eiser persoonlijk verwijtbaar heeft gehandeld, gelet op de slechte onderhoudstoestand van de ‘Pine Trader’ en onvoldoende hulpverlening nadat het schip was gestrand.
In de door Nidera c.s. aanhangig gemaakte bodemprocedure, waarin onder meer door Nidera c.s. werd gesteld dat eiser persoonlijk ernstig verwijtbaar, en dus onrechtmatig tegenover hen heeft gehandeld, heeft de rechtbank de vorderingen van Nidera c.s. echter afgewezen. Volgens de rechtbank kon naar het toepasselijke recht van St. Vincent and the Grenadines namelijk geen persoonlijke aansprakelijkheid van eiser als bestuurder worden aangenomen. Tegen dit vonnis van de rechtbank hebben Nidera c.s. hoger beroep ingesteld.
Vordering tot opheffing
Hangende de bodemprocedure in eerste aanleg, heeft eiser echter in kort geding opheffing van de gelegde beslagen gevorderd. Hij voerde daartoe aan dat het door Nidera c.s. ingeroepen recht ondeugdelijk was. Eén dag voor de mondelinge behandeling voegden Nidera c.s. echter nog een derde grondslag toe aan de door hen gestelde vordering, namelijk dat eiser paulianeus handelde daar hij na het incident met de ‘Pine Trader’ als bestuurder van Sirius Shipping twee andere aan Sirius Shipping toebehorende schepen voor 1,00 dollar per schip verkocht aan Taurus Shipholdings Co. Inc., die bij deze koop op haar beurt werd vertegenwoordigd door een persoon die tevens (mede)bestuurder van Sirius Shipping was. De door eiser gevorderde opheffing werd door de voorzieningenrechter afgewezen op deze nader aangevoerde paulianagrond.
Eiser stelde tegen dit vonnis van de voorzieningenrechter hoger beroep in. Dat werd slapende gehouden totdat de vordering in eerste aanleg in de bodemzaak was afgewezen en pas daarna geactiveerd. Op dat moment was nog geen appel ingesteld tegen het vonnis in de bodemzaak. Het hof bekrachtigde het vonnis van de voorzieningenrechter echter en veroordeelde eiser in de proceskosten. Volgens het hof had de voorzieningenrechter zijn beslissing niet ten onrechte op de nader aangevoerde paulianagrond gebaseerd, nu deze alsnog aangevoerde vordering niet heeft geleid tot een onredelijke bemoeilijking van de verdediging of onredelijke vertraging van het geding.
Cassatie
Eiser komt van deze beslissing van het hof in cassatie. Eiser stelt zich ten eerste – kort gezegd – op het standpunt dat bij de beoordeling van de onderhavige vordering tot opheffing van de gelegde beslagen, ten onrechte mede de paulianagrondslag is betrokken, welke niet in het beslagrekest is genoemd en in elk geval te laat is aangevoerd. Het oordeel van het hof dat eiser daardoor niet in zijn verdediging is bemoeilijkt, is volgens eiser onbegrijpelijk. De Hoge Raad gaat hier echter niet in mee en oordeelt dat, voor zover bij de beoordeling of een beslag moet worden opgeheven, de aannemelijkheid van de gestelde vordering ter zake waarvan het beslag is gelegd wordt meegewogen, de rechter niet is gebonden aan de grondslagen voor die vordering die in het beslagrekest zijn vermeld. Het staat hem in beginsel vrij zijn beslissing om het beslag niet op te heffen, (mede) te baseren op feiten en omstandigheden die niet in het beslagrekest waren vermeld, maar in het opheffingskortgeding nader door de beslaglegger ten grondslag zijn gelegd aan de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd.
Voorts stelt eiser dat indien het beslag inmiddels is opgeheven door de beslaglegger, daarmee per definitie summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor beslag is gelegd en dat het hof, gelet op de beslissing van de bodemrechter (namelijk afwijzing van de vordering van Nidera c.s., nu naar het toepasselijke recht van St. Vicent and the Grenadines geen persoonlijke aansprakelijkheid van eiser als bestuurder kan worden aangenomen) is uitgegaan van een onjuiste maatstaf bij de beoordeling of summierlijk van deze ondeugdelijkheid is gebleken. Deze klacht faalt echter. De Hoge Raad beslist:
“Het ligt op de weg van degene die opheffing van een conservatoir beslag vordert om aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gestelde vordering ondeugdelijk is. Indien het beslag in de loop van het geding door de beslaglegger wordt opgegeven en, bijvoorbeeld in verband met de proceskosten, nog slechts moet worden beoordeeld of de vordering tot opheffing daarvan had moeten worden toegewezen, rechtvaardigt het enkele feit van die opheffing door de beslaglegger niet het oordeel dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor het beslag is gelegd. Aan de opheffing van een beslag kunnen immers vele motieven ten grondslag liggen. Ook de omstandigheid dat die vordering is afgewezen, rechtvaardigt dit oordeel niet zonder meer indien tegen het vonnis of arrest een rechtsmiddel is ingesteld. In een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken. De omstandigheid dat de rechter in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient hierbij te worden meegewogen. Van de rechter kan overigens niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis aangewende rechtsmiddel. (vgl. HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559, NJ 2007/483)”
Aangezien de overige klachten niet tot cassatie kunnen leiden, wordt het cassatieberoep voor het overige ingevolge art. 81 RO zonder nadere motivering verworpen.
Het onderhavige arrest illustreert de verhouding tussen enerzijds de conservatoire beslaglegger en anderzijds de beslagene als het gaat om de opheffing van het beslag. De Hoge Raad benadrukt nog maar eens dat het conservatoire beslag een zwaarwegend belang, namelijk de waarborging van verhaalsmogelijkheid dient, als gevolg waarvan de beslagene die het beslag wenst op te heffen, een forse stelplicht heeft.
Bron: Cassatieblog
Rechters weigeren mensen te gijzelen
Rechters weigeren nog langer mensen te gijzelen
Rechters weigeren voortaan mensen te gijzelen voor boetes, het uiterste dwangmiddel voor mensen die hun boetes niet betalen. Ze hebben genoeg van het automatisme waarmee de verzoeken tot gijzeling én de boetes gegenereerd worden.
Ze keren zich daarmee tegen de omvangrijke gijzelingspraktijk van het OM, dat afgelopen jaar 130.000 gijzelingsverzoeken indiende. Inmiddels wijzen kantonrechters naar schatting 95% van alle gijzelingsverzoeken af, meldt de Raad voor de Rechtspraak op basis van een rondgang langs rechters begin 2015. Een expertgroep van kantonrechters heeft pas geleden alle collega`s een aanbeveling gedaan om de lijn van de Amsterdamse rechtbank te volgen, die alle gijzelingsverzoeken afwijst en ook geen mensen meer oproept voor de zitting.
Gijzeling is bedoeld voor degenen die hun boetes niet wíllen betalen, niet voor mensen die dat niet kunnen. Volgens de meeste rechters is uit de dossiers die ze van het OM krijgen niet op te maken of er sprake is van onwil of onmacht. `Ik heb nog nooit een dossier gezien op grond waarvan je kunt aannemen dat mensen boetes niet wíllen betalen`, zegt Amsterdamse rechter Liedeweijde Voetelink. Zo werden mensen opgeroepen die al in de schuldsanering zaten of van wie beslag was gelegd op de uitkering.
Gepubliceerd 17 april 2015
Digitaal procederen nu ook in hoger beroep en cassatie
Digitaal procederen nu ook in hoger beroep en cassatie
De mogelijkheden om digitaal te procederen worden uitgebreid. Voor hoger beroep en cassatie in civiele zaken komt er nu ook een eenvoudige, digitale procedure. Daardoor wordt de toegang tot de rechter makkelijker. Dit blijkt uit een wetsvoorstel van minister Opstelten (Veiligheid en Justitie) dat vandaag bij de Tweede Kamer is ingediend. De maatregel is onderdeel van het vernieuwingsprogramma Kwaliteit en Innovatie (KEI) rechtspraak.
In oktober vorig jaar is bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel ingediend met een soortgelijke regeling voor zaken in eerste aanleg. De digitale procedure in hoger beroep begint straks met een inleidend document, de zogenoemde procesinleiding, waarin zowel de vorderingen als verzoeken kunnen worden opgenomen. Naast die procesinleiding, kunnen ook stukken en berichten tijdens de procedure digitaal worden uitgewisseld. Verder kan de rechter sterker regie voeren en maatwerk bieden, bijvoorbeeld tijdens een mondelinge behandeling.
Partijen krijgen duidelijke termijnen voor het indienen van de gronden van het hoger beroep en het verweerschrift. Dat zorgt voor kortere doorlooptijden en een meer voorspelbare rechtsgang. Ook krijgt het hof een termijn van tien weken om arrest te wijzen na de mondelinge behandeling van de zaak of na de laatste proceshandeling van partijen.
De veranderingen voor de cassatierechtspraak zijn beperkt. Het gaat hier vooral om de indiening van het cassatieberoepschrift langs elektronische weg en de digitale stukkenwisseling. De procedure begint – net als bij het hoger beroep – met de indiening van een uniforme procesinleiding.
Melden concreet uitzicht op nieuwe baan bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst
Melden concreet uitzicht op nieuwe baan bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst
Op 25 november 2014 heeft het Hof Amsterdam uitspraak gedaan in een zaak waar de werkgever weigerde de ontslagvergoeding aan de werknemer te betalen. De werkgever had namelijk in de vaststellingsovereenkomst een clausule opgenomen waarmee de werknemer verklaarde dat hij op het moment van tekenen van de overeenkomst geen nieuwe baan had en daar ook geen uitzicht op had. Deze uitspraak laat nog eens duidelijk zien dat als een werknemer op het moment van ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst concreet uitzicht heeft op werk bij een andere werkgever en hij daarover geen openheid geeft, dit hem duur komt te staan. Hij loopt dan serieus de kans dat de werkgever de ontslagvergoeding niet zal hoeven te betalen. De werknemer kan dan terecht het verwijt van “bedrog” worden gemaakt.
De kantonrechter te Utrecht heeft eerder en wel op 21 september 2011 al aangegeven wanneer de werknemer in de fout gaat als hij zijn mond houdt over de kans op een nieuwe baan. Als een werknemer namelijk met zijn werkgever in onderhandeling is over een beëindigingsregeling dan dient hij mededeling te doen van zijn onderhandeling over zijn nieuwe baan als “een concreet uitzicht op het verkrijgen van een functie bestaat en wel in die zin dat niet in algemene termen een kans bestaat op het verkrijgen van een baan, maar dat de onderhandelingen hierover in een zo vergevorderd stadium zijn dat redelijkerwijs mag worden aangenomen dat een concreet en op details uitgewerkt aanbod van de werkgever met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid door de werknemer zal worden of al is aanvaard. “
Hoe zit dat dan als de werknemer nog in onderhandeling is met de werkgever en hij tijdens dit proces zicht krijgt op een andere baan. Moet de werknemer er op bedacht zijn dat deze informatie relevant is voor de werkgever? Het zal toch meestal de werkgever zijn geweest die afscheid wil nemen van de werknemer en hem dat meedeelt op het moment dat de werknemer helemaal niet bezig was met een andere baan. In het algemeen rust op de werknemer niet de verplichting de werkgever op de hoogte te houden van de ontwikkelingen in zijn sollicitaties. Dit wordt pas anders als de werkgever de werknemer vraagt en dit ook opneemt in de beëindigingsovereenkomst te verklaren dat hij geen concreet uitzicht heeft op een nieuwe baan. Uit de rechtspraak blijkt dat dit wat genuanceerder kan liggen. Een kantonrechter in Zwolle oordeelde namelijk dat in de situatie die aan de rechter werd voorgelegd op grond van goed werknemerschap de werknemer een meldingsplicht had.
De werknemer zal dus kritisch moeten kijken of en zo ja wanneer hij melding maakt van zijn vooruitzichten op een andere baan. Hij loopt de kans, zoals uit de hiervoor genoemde uitspraken volgt, dat de beëindigingovereenkomst op grond van bedrog of geen goed werknemerschap, wordt aangetast als hij zich niet aan de regels houdt en komt de werknemer er uiteindelijk bekaaid vanaf. ▲
cloudprovider kan data gijzelen bij wanbetaling klant?
Mag je als clouddienstverlener data gijzelen als er niet wordt betaald? Klinkt hard, maar in de ‘gewone’ offline wereld kan een fietsenmaker of keukenleverancier dat gewoon doen. Dat heet retentierecht. Maar kan dit ook bij data?
In een eerdere blog schreef ik over de problemen rondom de juridische determinatie van het begrip ‘data’. Conclusie was dat ‘data’ juridisch gezien niks is en dat er dus duidelijk afspraken gemaakt moeten worden wanneer data van de ene partij in de macht van een ander is. Met name bij clouddiensten komt deze situatie veel voor. De afnemer van een clouddienst voert allerlei informatie in via de dienst die vervolgens wordt opgeslagen op de servers van de clouddienstverlener. Dit geeft de clouddienstverlener een bepaalde macht, en die macht kan gebruikt en misschien wel misbruikt worden.
Tussen clouddienstverlener en afnemer kunnen conflicten ontstaan over de dienstverlening. Waar de onenigheid ook door is ontstaan, het gevolg is vaak een opschorting van de betaling door de afnemer. De afnemer zal dan aanmaningen sturen maar die leveren niet altijd het gewenste effect op. Uiteindelijk is de relatie tussen partijen dan dusdanig verziekt dat de afnemer een andere partij zal zoeken. Uiteraard wil hij wel eerst zijn data exporteren naar de nieuwe clouddienstverlener. Een clouddienstverlener kan hier weigeren zijn medewerking aan te verlenen totdat de openstaande rekeningen betaald zijn. Is dit juridisch in de haak?
We horen wel eens dat een clouddienstverlener in zo’n geval een beroep doet op het ‘retentierecht’. Laten we eens kijken of dat juist is.
Het retentierecht is de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan. (art 3:290 BW)
Denk hierbij aan een automonteur die de gerepareerde auto niet mee hoeft te geven zolang de rekening voor de reparatie niet is voldaan. Als we deze situatie nu verplaatsen naar een clouddienst waarbij de clouddienstverlener de rol van de automonteur speelt en de afnemer de eigenaar van de auto is lijkt de vergelijking goed te gaan. De clouddienstverlener is schuldeiser ten aanzien van de onbetaalde facturen en de afnemer eist afgifte van zijn data.
Probleem zit hem in de vergelijking tussen de auto en de data. Een auto is een ‘zaak’ en data is dat niet. De wettekst laat er geen misverstand over bestaan dat het hier om een zaak moet gaan. De gedachte hierachter is dat er sprake moet zijn van feitelijke macht. Zaken zijn stoffelijke objecten en daarvan is het duidelijk te zien wie daar de macht over uitvoert. Data is iets ongrijpbaars en dus geen zaak. Het uitvoeren van een retentierecht lijkt daarom ten aanzien van data niet gerechtigd. Een beroep op dit artikel helpt je als clouddienstverlener niet verder. Retentierecht op data is dus onzin.
Wat kan een clouddienstverlener dan wel doen? Een clouddienstverlener zou wel een beroep kunnen doen op artikel 6:52 BW en 6:262 BW, het opschortingsrecht. Op grond van deze artikelen is het wél mogelijk om de toegang tot de data te ontzeggen. Bij opschorting kan de prestatie (toegang verlenen tot de data) worden opgeschort zolang de rekeningen niet zijn betaald. Feitelijk gebeurt hier hetzelfde maar dan op basis van een andere rechtsgrond. Van een retentierecht is in zo’n situatie echter nooit sprake.
Wat zou je kunnen afspreken om bovenstaande situatie te voorkomen? Een drietal tips:
1. Maak als afnemer van een clouddienst een back-up van je (belangrijkste) data op eigen systemen of op die van een onafhankelijke derde.
2. Spreek met elkaar af dat de beschikbaarheid van data gegarandeerd wordt ondanks opschorting.
3. Sluit het opschortingsrecht volledig uit.
Bron: Cloudrecht ▲