Categorie: overeenkomst

Advocaat kan zich niet verschuilen achter zijn praktijk-BV

De Hoge Raad klaagt wel eens over zijn hoge werklast, maar soms draagt hij zelf nodeloos aan die last bij. Het inmiddels beruchte Spaanse Villa-arrest (NJ 2013/302) heeft, zoals bekend, de nodige discussie uitgelokt onder vennootschapsjuristen.

Sommigen leidden hieruit af dat voor een bestuurder van een rechtspersoon geen hoge drempel voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad meer zou gelden, ongeacht de aard van diens optreden. Anderen meenden juist dat een bestuurder altijd die hoge drempel kon inroepen.

Onzin natuurlijk, de Hoge Raad had zich alleen wat ongelukkig uitgedrukt. Niettemin voelde onze hoogste rechter zich vorig jaar geroepen zijn standpunt nog eens uit te leggen in het arrest Hezemans Air (NJ 2015/21). Alleen indien een bestuurder van een rechtspersoon in die hoedanigheid een derde schade heeft berokkend, geldt voor hem een hoge drempel. Er moet dan sprake zijn van een ernstig persoonlijk verwijt, in plaats van een “gewoon” verwijt (whatever the difference).

Het zaad der verwarring was toen echter al gezaaid. Een door een kantoorcliënt tot schadevergoeding aangesproken advocaat betoogde in hoger beroep met succes dat voor hem de hoge drempel gold, nu niet hij maar zijn praktijk-BV partner was in de maatschap aan wie de opdracht was verstrekt. Hij wenste zich dus te verschuilen achter de rug van zijn BV. De Hoge Raad maakt hier echter korte metten mee in zijn arrest van 18 september 2015 (ECLI:NL:HR:2015:2745). Het optreden van een advocaat staat immers volkomen los van zijn hoedanigheid als bestuurder van een praktijk-BV. Begaat hij in die beroepsuitoefening een onrechtmatige daad, dan leidt dat dus ook niet tot een van zijn BV afgeleide – of secundaire – aansprakelijkheid, die volgens de Hoge Raad een hoge drempel rechtvaardigt. Voor hem geldt het gebruikelijke maatmancriterium van “handelen in strijd met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht” (NJ 1991/26). Dat geldt overigens ook voor een advocaat in dienstbetrekking.

Nogmaals, de advocaat in kwestie werd hier door de cliënt aangesproken uit onrechtmatige daad (wegens onvoldoende onderzoek naar de waarde van een stuk grond waarop de cliënt een lening had verstrekt). Hij werd niet uit contract aangesproken. De opdracht was immers aan de maatschap verstrekt. Beperking van contractuele aansprakelijkheid en uitsluiting van de aansprakelijkheid van de “feitelijke opdrachtnemer” (art. 7:404 jo. 7:413 BW) in de algemene voorwaarden heeft dus nog altijd zin.

Bron: mr-Online     ▲

Consumentenbond wil toelatingsregels voor incassobureaus

De Consumentenbond wil dat er wettelijke toetredings- of opleidingseisen komen voor incassobureaus. Ook wil de belangenorganisatie dat de sector gecontroleerd gaat worden door een toezichthouder. Daarvoor pleit de bond in een eigen incassoplan dat dinsdag is overhandigd aan de Tweede Kamer. De PvdA en de ChristenUnie hebben de Consumentenbond al laten weten met een wetsvoorstel te komen.

Het plan is bedoeld om de rechtspositie van consumenten te verbeteren. Als die hun rekening niet betalen, hebben ze daar meestal een reden voor, redeneert de bond. ,,Ze willen wel betalen, maar kúnnen het nu even niet, of zij willen niet betalen omdat zij de vordering betwisten.”

Nu kan iedereen zomaar een incassobureau beginnen, met misstanden tot gevolg. ,,Veel consumenten worden op dit moment de dupe van onbeschofte incassobureaus en deurwaarders, die onbegrijpelijke rekeningen sturen en volstrekt onbereikbaar zijn”, zegt Bart Combée, directeur van de Consumentenbond. ,,Als consument sta je in zo’n traject bij voorbaat al met 3-0 achter, en is de kans groot dat je veel dieper in de schulden belandt. Dat kan en mag niet de bedoeling zijn.”

Bron: Elsevier    ▲

Ontslag om dringende reden, toch recht op transitievergoeding

De rechter oordeelt niet snel dat van de werkgever niet langer gevergd kan worden om de arbeidsrelatie voort te zetten. In deze rechtszaak was dat wel het geval. Maar dat betekende nog niet dat de medewerker geen recht had op een transitievergoeding.

De situatie
Een medewerkster van een customer contact center handelt sinds 1999 klantcontacten af voor grote opdrachtgevers zoals de Staatsloterij. Ze heeft een zogenaamde integriteitsverklaring ondertekend. Daar staat in dat medewerkers klanten van opdrachtgevers nooit onheus zullen bejegenen of de algemene fatsoensnormen zullen overtreden. In de verklaring staat ook dat overtreding van de regels uit deze overeenkomst een dringende reden kan zijn voor ontslag op staande voet.
De beoordelingen van de medewerkster zijn vanaf 2009 wisselend, met scores van ‘-‘ , ‘-/+’ en ‘+’. Er wordt in alle beoordelingen, behalve die van 2011, gewag gemaakt van klantonvriendelijk gedrag, botheid, ongeduld en irritatie richting klanten. De medewerkster krijgt daar in 2012 ook een officiële waarschuwing voor. De druppel is uiteindelijk een klantgesprek dat nogal uit de hand loopt: er wordt over en weer flink gescholden. De medewerkster wordt geschorst en de werkgever stapt naar de rechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken.

Bij de rechter
De werkgever vindt dat het gedrag van de werkneemster verwijtbaar is en dat niet langer van hem gevergd kan worden om de arbeidsrelatie nog te laten voortduren; hij doet een beroep op de zogenaamde ‘e-grond’.

Het oordeel
De rechter vindt het, gezien de functie van de medewerker, terecht dat de werkgever zwaar tilt aan de klantvriendelijkheid en correcte bejegening van klanten.

Arbeidsrelatie voortzetten kan niet langer van werkgever gevergd worden
De omstandigheden zijn zodanig verwijtbaar dat van de werkgever inderdaad niet langer kan worden gevergd dat de arbeidsrelatie nog wordt voortgezet. Daarbij tellen een aantal zaken mee: de werkgever heeft geïnvesteerd in de medewerkster via training en begeleiding, de werkneemster is diverse malen op het tekortschieten aangesproken, ze heeft al een officiële waarschuwing gekregen en, niet onbelangrijk, ook de ondertekende integriteitsverklaring speelt een grote rol. Door die verklaring wist de werkneemster dat de uitlatingen in het laatste telefoongesprek als ontoelaatbaar zouden worden beschouwd.

Verwijtbaar maar wel recht op transitievergoeding
Bij ernstig verwijtbaar handelen van een werknemer kan een arbeidsovereenkomst zonder een transitievergoeding worden ontbonden. De werkgever doet een beroep op deze bepaling maar dat wijst de kantonrechter af. In de wetsgeschiedenis zijn voorbeelden gegeven van zulke handelingen: diefstal, bedrog en andere misdrijven, of situaties waarin de werknemer zich zonder goede reden niet houdt aan kenbare gedragsregels of voorschriften.
In dit geval is er geen sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen, oordeelt de rechter. De werknemer voelde zich in het gesprek kennelijk tot het uiterste gedreven en heeft teruggescholden in een reactie op een soortgelijke scheldpartij van de klant. De werkneemster had zeker haar geduld moeten bewaren maar haar handelen rechtvaardigt niet dat ze zonder een transitievergoeding meteen de laan uit wordt gestuurd. De rechter ontbindt de arbeidsovereenkomst per 1 december 2015 onder toekenning van een transitievergoeding.

Bron: P&O Actueel  ▲

„Huurders in problemen door huurverhogingen”

Duizenden huurders dreigen in financiële problemen te komen doordat ze opnieuw geconfronteerd worden met een forse huurverhoging. Daarvoor waarschuwt de Woonbond woensdag in het AD.

De belangenvereniging wil dat minister voor Wonen Stef Blok (VVD) haast maakt met huurmatiging. „Dit kan echt niet langer doorgaan. Al die huurverhogingen leiden rechtstreeks tot armoede”, zegt directeur van de Woonbond Ronald Paping in de krant. Volgens hem zitten van de 2,4 miljoen huurders honderdduizenden mensen financieel klem. In de laatste drie jaar stegen de huren gemiddeld met 13 procent.

Bron: Ref dagblad             ▲

 

vernietiging van een overeengekomen verdeling wegens dwaling

Veel echtscheidingen komen partijen een verdeling overeen die in een document, vaak convenant genoemd, wordt vastgelegd.

Achteraf kan een partij, die inmiddels wordt geconfronteerd met een heel ander leven, menen dat hij of zij welbeschouwd er bekaaid van af is gekomen, en door bijvoorbeeld afstand te hebben gedaan van alles.

Vernietiging van de verdeling

Voor de onvrede die dat meebrengt heeft de wet een correctiemiddel. Artikel 3:196 van het Burgerlijk wetboek bepaalt onder andere:

“… een verdeling ook vernietigbaar, wanneer een deelgenoot omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld. Wanneer een benadeling voor meer dan een vierde is bewezen, wordt de benadeelde vermoed omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden te hebben gedwaald. “

Met andere woorden, indien de ex-partners hun handtekening hebben gezet onder een convenant waarin de verdeling is vastgelegd, kan een partij die overeenkomst vernietigen wegens dwaling. Benadeling voor meer dan kwart levert dus een vermoeden van dwaling op. De andere partij moet dan het bewijs te leveren van het tegendeel.

Wat is dwaling

Dwaling betekent in dit geval dat een partij stelt dat, indien hij de werkelijk feiten had gekend of begrepen, hij niet akkoord was gegaan met die verdeling. Hij heeft dan een onjuiste voorstelling van zaken gehad omtrent de waarde van die goederen in die verdeling.
Er zijn verschillende mogelijkheden.

Een partij is voor tenminste 25% benadeeld.

Mits die bewijst dat daadwerkelijk werd benadeeld voor tenminste 25%, kan hij gewoon de vernietiging inroepen. Dat kan door middel van een brief, dagvaarding of deurwaardersexploot.

De andere partij, die is bevoordeeld, dient dan te bewijzen dat er geen sprake is van dwaling. Die moet dan dus bewijzen dat die andere partij willens en wetens met die verdeling akkoord is gegaan, bijvoorbeeld omdat daarvoor een bijzondere reden is genoemd, zoals een dringende reden van moraal en fatsoen.

Een partij kan niet bewijzen dat hij voor tenminste 25% is benadeeld.

In dat geval kan hij ook vernietigen, maar zal hij zelf het bewijs dienen aan te dragen dat hij heeft gedwaald omtrent de verdeling. Dat is in de meeste gevallen geen eenvoudige opgave.

Het is immers niet altijd met terugwerkende kracht vast te stellen dat een partij bij vaststelling van de waarde van goederen een onjuiste voorstelling heeft gehad. Vaak is de waarde van goederen immers niet eenvoudig te bepalen. Dat heeft dus niet in alle gevallen geleid tot succes.

Een beroep doen op dwaling

Bij een beroep op dwaling komt het dus aan op de vraag op partijen bewijs kunnen leveren van hun voorstelling van zaken ten tijde van het sluiten van die overeenkomst. Van belang daarbij zijn onder andere de volgende vragen.

  • Was er voldoende en heldere informatie beschikbaar die partijen konden bergrijpen?
  • Werden zij voorzien van deskundige bijstand?

Daar schort het in veel gevallen aan. Veel convenanten komen tot stand tussen partijen zelf, zonder bijstand van accountants, juristen. Ook mediators hebben niet altijd voldoende kennis om dergelijke problemen te voorkomen. In veel gevallen is daar aan ook geen behoefte, bijvoorbeeld indien de verdeling een zaak van geringe waarde betreft is of slechts één zaak moet worden verdeeld.

Maar ook in geval slechts een zaak moet worden verdeeld, zoals de gemeenschappelijke woning, kan het al fout gaan Soms wordt uitgegaan van een grove schatting van de waarde van de woning, zoals de OZB waarde of worden “spaartegoeden “in de vorm van hypotheekverzekeringen vergeten. Bij complexe verdelingen is een vergissing dus al snel gemaakt.

De regel in artikel art. 3:196 BW maakt het in zo`n geval makkelijk om de verdeling nog eens goed te bezien en, indien partijen niet alsnog komen tot een eerlijke verdeling, de rechter om een beslissing te vragen.

Voor meer informatie over de mogelijkheden doe u in zo1n geval hebt kunt u altijd contact opnemen met Advocaten.nl.

Nederlandse werknemer wil flexibele werktijden

Flexibele werktijden zijn de voornaamste arbeidsvoorwaarde voor Nederlandse werknemers, die een reiskostenvergoeding en een pensioenregeling minder belangrijk zijn gaan vinden. Dat blijkt uit een zondag gepresenteerd rapport van onderzoeksbureau Intelligence Group, dat 21 criteria voorlegde aan bijna 6800 mensen.

De respondenten werden verdeeld over vijf categorieën: man, vrouw, loondienst, student/scholier en werkloos. Bij vrouwen en studenten/scholieren kwamen flexibele werktijden als belangrijkste voorwaarde uit de bus, terwijl mannen meer oog hebben voor een pensioenregeling en werklozen voor een reiskostenvergoeding.

,,Mannen gaan voor geld, vrouwen voor flexibel werken en combinatie werk-privé”, aldus de onderzoekers. Op het totaal genomen, zakten de reiskostenvergoeding en pensioenregeling beide met 1 plek naar respectievelijk 2 en 3.

Leeftijdsafhankelijk
Het belang dat wordt gehecht aan een goede pensioenopbouw is grotendeels leeftijdsafhankelijk, blijkt uit het rapport. Voor werknemers van 50 jaar en ouder is het veruit de belangrijkste voorwaarde (49 procent), terwijl slechts een kwart van de starters er belang aan hecht.

De top 9 van belangrijkste voorwaarden bestaat verder uit ‘veel vrije tijd/vakantiedagen’, ’13e maand’, ‘mogelijkheid om thuis te werken’, ‘studie- en opleidingsbudget’, onregelmatigheidstoeslag’ en ‘aandacht voor goede werkplekken en werkomstandigheden’.

Bron: BN de Stem                             ▲

Rechter verbiedt concurrentiebeding bij tijdelijk contract

Rechter zet streep door concurrentiebeding in tijdelijke contracten

Werkgevers komen naar verwachting niet meer weg met het opnemen van een concurrentiebeding in een tijdelijk arbeidscontract. Dat blijkt uit een vonnis van de rechtbank in Amsterdam.

Werknemers kunnen na een tijdelijk contract gewoon bij de concurrent aan de slag, ook al staat in het contract dat dit niet mag. Uit deze zaak blijkt dat een werkgever zeer specifieke belangen moet hebben, wil men een concurrentiebeding mogen opnemen in een tijdelijk contract.
Zelfs een werkgever die zich beriep op een zwaarwegend belang en dat uitvoerig motiveerde, werd daarbij in het ongelijk gesteld.

De toets van de rechter daarbij was zo streng dat het concurrentiebeding waarschijnlijk helemaal verdwijnt uit tijdelijke contracten, concludeert juridisch dienstverlener DAS. Dat is ook de intentie van de wetgever. De zaak was aangespannen door detacheringsbedrijf DPA, dat veel geld had betaald voor cursussen van een tijdelijke werknemer die uiteindelijk overstapte. Het concurrentiebeding in diens contract bleek tevergeefs.

Strikte interpretatie

Het verbod toont aan dat de rechter een vrij strikte interpretatie gebruikt van de nieuwe Wet Werk en Zekerheid, zegt woordvoerder Olav Wagenaar van DAS. In die wet is uitgangspunt dat een concurrentiebeding alleen rechtsgeldig is in combinatie met een vaste aanstelling. De bedoeling van de verantwoordelijke minister Lodewijk Asscher (Sociale Zaken) is om werkgevers eerder vaste contracten uit te laten delen. Wagenaar: ‘Dit toont aan dat je als werkgever grote risico’s loopt door veel geld te investeren in tijdelijke werknemers.’

In de betreffende zaak stapte de tijdelijke werknemer van DPA over naar concurrent Apai, die een hoger salaris bood en een vast contract in het vooruitzicht stelde. DPA claimde de werknemer een ‘carrièreboost’ te hebben gegeven waar de rivaal nu de vruchten van gaan plukken. De rechter ging daar niet in mee.

Bron: ‘Het Financieele Dagblad

Rechters veel strenger onder nieuw ontslagrecht

Rechters zijn strenger geworden sinds het nieuwe ontslagrecht op 1 juli is ingegaan.

Dat blijkt uit een eerste analyse van rechterlijke uitspraken in ontslagzaken door BNR.Het moest allemaal eenvoudiger en eerlijker worden met de nieuwe wet Werk en Zekerheid. Maar uit recente uitspraken blijkt dat rechters juist minder snel instemmen met ontslag van een werknemer. Arbeidsrechtadvocaat Maarten van Gelderen zocht vijftig zaken (het leeuwendeel van de uitspraken sinds 1 juli) uit. Slechts in 60 procent van de zaken ging de rechter akkoord met ontslag, waar dat in het verleden nog opliep tot 90 procent.

“De wetgever heeft ervoor gekozen om meer ontslagcriteria in de wet op te nemen en voor 1 juli mocht de rechter zelf een beetje wikken en wegen.”

Een belangrijke verandering is dat je slechts op basis van toetsing van één van acht ontslagcriteria mag ontslaan, bijvoorbeeld bij een verstoorde werkrelatie of bij disfunctioneren van de werknemer. Criteria optellen is dus niet meer aan de orde, stelt Van Gelderen vast. Als niet aan dat ene criterium wordt voldaan, stemt de rechter niet in met het ontslag. Dat gebeurt in 50 procent van de gevallen waarin disfunctioneren wordt getoetst.

Source: BNR Nieuwsradio

Afbreken onderhandelingen; het mag, maar niet altijd

Als er een juridisch element is wat bij iedereen speelt, dan is het wel onderhandelen. Dat doen we de hele dag door. Zowel zakelijk als privé. Waar je in de huiselijke sfeer soms voorzichtig moet zijn om met je partner of kind de onderhandelingen zo maar af te breken, geldt dat ook in het bedrijfsleven.

Als hoofdregel geldt dat onderhandelingen mogen worden afgebroken tot het moment dat er wilsovereenstemming is. Die “wilsovereenstemming” is het moment waarop beide partijen het eens zijn over de overeenkomst. Toch is dit niet het hele verhaal. In de loop van de jaren heeft de Hoge Raad de hoofdregel van nadere randvoorwaarden voorzien.

Zo heeft hij bepaald dat de hoofdregel niet geldt als dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Het gaat daarbij onder meer om het vertrouwen dat partijen over en weer aan elkaar uitstralen. Wat hebben partijen over en weer tegenover elkaar gezegd en gedaan en hoe had de andere partij dat kunnen en moeten begrijpen. Als partijen daar niet uitkomen is die beoordeling uiteindelijk aan de rechter.

Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. De rechter mag bij zijn beoordeling rekening houden met alle omstandigheden van het geval, dus ook wat gebruikelijk is in de branche, hoe ervaren en/of juridisch geschoold partijen zijn, of zij werden bijgestaan door deskundige adviseurs, grote of kleine bedrijven.

Als de rechter oordeelt dat u de indruk heeft gewekt dat er al contractuele binding is, kan dat leiden tot een verplichting tot dooronderhandelen, verplichting tot betalen van een kostenvergoeding tot zelfs vergoeding voor misgelopen winst!
Het is en blijft daarom verstandig bij onderhandelingen duidelijk te maken – en af te spreken – wanneer je je gebonden acht aan een afspraak, toezegging of overeenkomst. Wilt u een financieel voorbehoud maken, of is er nog toestemming van een bank of mede bestuurder nodig, meldt dat dan duidelijk in de communicatie naar uw wederpartij. Is het u onduidelijk hoe het besluitvormingsproces bij uw wederpartij is, vraag daar naar en vraag of ze het u willen uitleggen. In beide gevallen voorkomt u dat er op basis van verkeerde aannames veronderstellingen worden gedaan die (uiteindelijk) tot wederzijdse teleurstellingen leiden.

Bron: Actuele artikelen                       ▲

Ongeschiktheid voor verrichten bedongen arbeid kritisch getoetst

De werknemer is sinds 9 januari 2012 in dienst van de werkgever in de functie van finance manager Nederland tegen een salaris van € 4.840,= bruto exclusief vakantietoeslag. Wegens interne problemen is één directielid afgetreden en moest de werknemer vanaf 1 september 2014 aan de overgebleven directeur rapporteren. Op 15 juli 2015 heeft deze directeur aangegeven de arbeidsovereenkomst met de werknemer te willen beëindigen. De werkgever vraagt ontbinding primair op basis van art. 7:669 lid 3 onder d BW, de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) alsmede verwijtbaar handelen (de e-grond).

De kantonrechter stelt vast dat de door de werkgever aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten niet de conclusie rechtvaardigen dat de werknemer ongeschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid. Voor de beoordeling daarvan is in de eerste plaats van belang of de werknemer bij de uitvoering van zijn werkzaamheden voldoet aan hetgeen volgens de functieomschrijving van hem wordt verwacht. Daarvan is hier geen sprake. Het door de werkgever op 22 april 2015 opgestelde verbeterplan kan de toets der kritiek niet doorstaan. Een verbeterplan dient betrekking te hebben op voor de werknemer kenbare tekortkomingen in de uitoefening van zijn functie. Het dient heldere afspraken te bevatten over wat precies van de werknemer ter verbetering wordt verwacht. Het noemen van aspecten van functioneren die niet met de werknemer zijn besproken, is in strijd met het goed werkgeverschap. De slotsom is dat de werkgever zijn wens om tot een andere wijze van samenwerking te komen ten onrechte heeft gegoten in een verbeterplan met een eenzijdige lijst van op tal van punten onduidelijke geboden. Evenmin is gebleken van een zodanig verwijtbaar handelen en nalaten dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortbestaan. Duidelijk is dat de verhouding tussen de directeur en de werknemer is verstoord. Dit is echter niet zonder meer voldoende om van een verstoorde arbeidsverhouding ex art. 7:669 lid 3 onder g BW te spreken. Daarvoor is vereist dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortbestaan. De werkgever heeft echter slechts in termen van tekortschieten en verwijtbaar handelen gecommuniceerd in plaats van een redelijk en constructief gesprek te voeren over de wederzijdse verwachtingen. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen.

Lees hier de uitspraak

Deze uitspraak is een indicatie dat onder de Wwz kritisch wordt getoetst of ontbinding daadwerkelijk noodzakelijk is en dat niet snel wordt overgegaan tot ontbinding vanwege een verstoorde relatie.