De productieketen: aansprakelijkheid en “track and trace”

Iedere ondernemer vormt een schakel in een productieketen. Soms is hij zelf de producent, een andere keer is hij de afnemer van het product. Telkens heeft men dan jegens de consument te gelden als producent in de zin van de Europese richtlijn productaansprakelijkheid, omdat men een product “in het verkeer brengt”.

Dus ongeacht of het product rechtstreeks door de producent wordt verkocht aan de gebruiker of aan de consument, dan wel de verkoop plaatsvindt in het kader van een distributieproces waarbij een of meer tussenpersonen betrokken zijn. Schade aan het product zelf of schade in de bedrijfsmatige sfeer wordt trouwens niet door de richtlijn bestreken.

Een gebrekkig product dat schade veroorzaakt kan leiden tot een aansprakelijkheidsclaim. De rechter heeft ook een verplichting “to track and trace” aanvaard, dus een plicht om het gebrekkige product – dat ondertussen op veel plaatsen terecht is gekomen – te lokaliseren, de afnemers te informeren en eventueel ook het uit het verkeer halen van dat product. Een goed ondernemer (producent of afnemer) kan zo de schade beperkt houden, tijdig zijn klanten op de hoogte brengen en hopelijk de relatie in stand houden. Voor levensmiddelen geldt zelfs een afzonderlijke Europese Verordening die met het oog op de voedselveiligheid een product recall plicht kent.

In een zaak over auto’s met ondeugdelijke olieleidingen gold een rechtstreekse informatieplicht over het gebrek van de importeur jegens de afnemers. De importeur mocht niet volstaan met het aan de tussenhandel (de dealers) toezenden van een adressenbestand met informatie over het gebrek in de auto, daarmee nadere actie bij de dealers latend. De rechter vond dat een informatieplicht niet teveel gevraagd was, nu de gedupeerde doelgroep een afgebakend karakter had. De aansprakelijke persoon doet er met het oog op een eventuele product recall goed aan om – zolang de verjaringstermijn van vijf jaar nog niet is verstreken – juiste en volledige verkoopgegevens bij te houden. Want men moet natuurlijk wel weten waar het product zijn weg heeft gevonden, wil men aan een informatieplicht en/of een terugneemplicht kunnen voldoen.

De actie kan variëren van een indirecte informatieplicht, dat wil zeggen aan de tussenhandel, tot een directe informatieplicht jegens de consument of afnemers, tot een echte verplichting tot terugname (recall), reparatie of vervanging van het gebrekkige product. De laatste en meest vergaande plicht kan worden aangenomen als de ernst en het gevaar van het gebrek duidelijk aanwezig is, zoals bij voedings- of geneesmiddelen, die direct de gezondheid van de afnemer bedreigen. Ook in de zaak van de gebrekkige auto was dat het geval, want ook daar zijn directe veiligheidsrisico’s voor de gebruiker van het product in het geding. Dan is alleen maar informeren over het gebrek, indirect of rechtstreeks, onvoldoende.

Vergeet ook de contractuele afspraken niet: informatie, reparatie of vervanging van het gebrekkige product kunnen ook (wervender en positiever) als een contractuele garantie zijn geformuleerd, en in de prijsstelling worden verdisconteerd. Dan vermijdt men aansprakelijkheidsdiscussies, en kan het vooraf als een pluspunt ten opzichte van de concurrentie worden gepresenteerd.

Bron: Actuele artikelen

Kledingvoorschriften van een werkgever

Vorige week deed de hoogste Europese rechter, het Europees Hof van Justitie, een uitspraak, waardoor het beeld kan zijn ontstaan dat werkgevers vanaf nu het dragen van een hoofddoek op het werk mogen verbieden. Ook in de media werd aan die uitspraak de nodige aandacht besteed. Is dit eigenlijk wel zo eenvoudig te verbieden. Het antwoord is simpelweg: nee, natuurlijk niet!

Het kan zijn dat het voor een bedrijf belangrijk is dat er sprake is van een neutrale uitstraling van het personeel. Dus geen uitingen van politieke of religieuze aard. Bijvoorbeeld in de richting van klanten. Een dergelijke wens van een neutrale uitstraling moet het betreffende bedrijf allereerst altijd goed kunnen onderbouwen. Het Europese Hof laat namelijk weinig of geen ruimte voor een verbod dat specifiek gericht is tegen het dragen van een hoofddoek. Bedrijven kunnen om de hiervoor genoemde reden wel eisen stellen aan de werknemers, maar die eisen moeten dan wel betrekking hebben op alle zichtbare politieke, filosofische en religieuze uitingen.

De twee zaken waarin het Europese Hof uitspraak deed, gingen over de vraag of de twee betreffende werkgevers die neutraliteit willen uitstralen, een werknemer mogen ontslaan omdat zij een hoofddoek draagt. Het ene bedrijf heeft daarvoor in zijn reglement staan dat werknemers geen zichtbare religieuze tekens mogen dragen. Het andere bedrijf wil dat zijn werknemers in klantcontacten terughoudend zijn in het tonen van persoonlijke opvattingen. De werknemers mogen daarom geen hoofddoek dragen, zo was de regel bij die bedrijven.

Volgens het Hof is er geen sprake van directe discriminatie als een bedrijf een vastgelegd beleid heeft dat werknemers verbiedt zichtbare tekenen van politieke, filosofische en religieuze overtuigingen te dragen. Dat beleid wordt veelal neergelegd in bepalingen die opgenomen zijn in een personeelsreglement. Belangrijke voorwaarde is daarbij overigens wel  dat die regels op alle werknemers op dezelfde wijze worden toegepast. Dat heeft dus weer tot gevolg dat bijvoorbeeld een halsketting met een kruisje, het dragen van een keppeltje en een sticker van een politieke partij  op een jasje voor iedereen verboden is. Verder moet het bedrijf het beleid ook consequent uitvoeren.

Het doel van het beleid moet verder natuurlijk volstrekt legitiem zijn, zeker als het gaat om een functie waar sprake is van veel klantencontact. De enkele wens van één bepaalde klant is onvoldoende legitiem. Verder heeft het Hof geoordeeld dat een werkgever een werknemer niet zonder meer mag ontslaan vanwege het niet voldoen aan kledingvereisten. De werkgever moet kijken of het mogelijk is iemand een andere functie binnen het bedrijf te laten vervullen.

Alles overziende is de belangrijkste conclusie dat de uitspraak van het Europese Hof zeker geen vrijbrief is voor werkgevers om vrouwen met een hoofddoek op de werkvloer te weigeren of te ontslaan.

Bron: Actuele artikelen

Banken rekenden te hoge boetes voor oversluiten hypotheek

De Autoriteit Financiële Markten (AFM) bevestigt dat banken zich niet altijd houden aan de maximale boete die ze mogen rekenen bij klanten die hun hypotheek vervroegd aflossen. Voor een deel van de tienduizenden mensen die vorig jaar een boete betaalden bij bijvoorbeeld het oversluiten van hun hypotheek naar een gunstigere rente, kan dit betekenen dat ze geld terugkrijgen.

Die boete mag maximaal zo hoog zijn als de inkomsten die de bank mist door de overstap. Maar dat gaat lang niet altijd goed. Daarom komt de toezichthouder vandaag met een leidraad hoe banken de berekening moeten uitvoeren.

Radar

Hiermee bevestigt de AFM eerdere berichten van onder meer tv-programma Radar dat banken zich niet altijd houden aan de Europese wetgeving die bepaalt wat het maximum is dat ze hiervoor mogen rekenen. Uit een aflevering van het programma bleek dat twaalfduizend klanten die zich bij een claimstichting hadden gemeld, gemiddeld ruim drieduizend euro te veel hadden betaald.

De AFM heeft twaalf fictieve dossiers voorgelegd aan banken en zag daarin dat de berekeningen verschilden. Hoe hoog de bedragen zijn die banken te veel rekenen, of om welke banken het gaat, maakt de AFM niet bekend.

De Vereniging Eigen Huis zegt er op basis van signalen van uit te gaan dat het bij alle mensen die een boete betaalden vaker misging dan niet. De bedragen die mensen te veel betaalden zouden kunnen oplopen tot duizenden euro’s.

Volgens de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) waren er verschillende manieren om de boete te berekenen. De NVB laat weten dat de leidraad nu duidelijkheid biedt voor banken en klanten.

Geld retour?

De banken zeggen de leidraad van de AFM te zullen gebruiken. Ook hebben de vier grote banken al aan de NVB laten weten dat ze zullen bekijken hoeveel er te veel is gerekend bij klanten die na 14 juli 2016, de ingangsdatum van de wetgeving, hun hypotheek oversloten. Dit kan ertoe leiden dat klanten een deel van de betaalde vergoeding retour ontvangen.

De banken denken dat met de herberekening van de boetes enkele miljoenen euro’s per bank gemoeid zijn, afhankelijk van de grootte van de hypotheekportefeuille en het aantal oversluitingen. Bij de Rabobank gaat het om circa 10.000 klanten en vijf miljoen euro aan compensatiekosten.

Bij Triodos bank verwachten ze geen compensaties. “Het gaat om relatief weinig mensen want we hebben weinig oversluitingen of aflossingen”, zegt een woordvoerder. “Bovendien was onze berekening van de boete al conform de richtlijnen van de AFM.”

Ook de AFM zegt ervan uit te gaan dat banken zelf contact opnemen met klanten die te veel betaald hebben. De toezichthouder gaat in de gaten houden of banken zich aan de leidraad houden.

De Vereniging Eigen Huis vindt dit niet ver genoeg gaan. De VEH zegt dat banken een kans hebben om te laten zien dat ze het klantenbelang daadwerkelijk vooropstellen, door ook mensen die beboet zijn voordat de Europese wetgeving inging te compenseren. De Vereniging doet daarvoor een moreel appèl op de banken.

Bron: NOS

Invoering boete voor te laat betalende bedrijven

Kleine leveranciers moeten binnen zestig dagen worden betaald door de bedrijven waaraan ze leveren. Bedrijven die deze maximumtermijn overschrijden, kunnen in de toekomst op een boete rekenen.

De Tweede Kamer stemde dinsdag voor het initiatiefwetsvoorstel van CDA en PvdA dat dit regelt.

De voorgestelde boete bedraagt 8 procent van de oorspronkelijke rekening. Volgens Agnes Mulder (CDA) wordt er nu jaarlijks nog voor 7 miljard euro aan facturen te laat uitbetaald.

”Zo komen mkb’ers en zzp’ers in financiële problemen en kunnen hierdoor amper het hoofd boven water houden”, zegt Mulder. ”Met dit wetsvoorstel komt daar een einde aan. Op tijd betalen is tenslotte normaal.”

Ook Mei Li Vos (PvdA) is blij dat kleine leveranciers op deze manier in bescherming worden genomen. ”Hierdoor wordt de macht van de grootbedrijven ten opzichte van de kleine leveranciers ingeperkt. En dat is hard nodig.”

Bron: Nu.nl

Privebruik zakelijke telefoon kan werknemer duur komen te staan

Een projectmanager beschikte over een bedrijfstelefoon. De werknemer mocht deze telefoon in beperkte mate voor persoonlijke doeleinden gebruiken. In de bedrijfseigen regeling van de werkgever was dit vastgelegd. Daarin was ook bepaald dat de werknemer de regels van zorgvuldigheid, integriteit en goede naam in acht diende te nemen. Wat bleek echter? De werknemer had gedurende een ruime periode, 7 juli 2014 tot 21 januari 2015, tijdens werktijd ten minste 1255 Whatsappberichten met de bedrijfstelefoon gestuurd.

De berichten waren gericht aan dames en hadden een persoonlijke lading. De berichten hadden dus niets met het werk te maken. Voor dat veelvuldig gebruik van Whatsapp tijdens werkuren, bestond geen noodzaak en de werkgever had daarvan geen kennis en hij had daarmee ook niet ingestemd. De werkgever meende schade te hebben geleden. Hij stelde zich op het standpunt dat de werknemer zijn werktijd niet aan het werk had besteed, waardoor de werknemer ten onrechte loon had ontvangen over de tijd dat hij bezig was met het versturen van de berichten.

De arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer eindigde. Bij de eindafrekening verrekende de werkgever de schade die hij had geleden met de vakantiedagen waarop de werknemer nog recht had. De werknemer was het hier niet mee eens en startte een gerechtelijke procedure.

De kantonrechter Tilburg (ECLI:NL:RBZWB:2016:6927) heeft uiteindelijk een beslissing gegeven. De kantonrechter oordeelde dat de werkgever naar zijn mening terecht een beroep deed op artikel 7:627 BW. Ingevolge dit artikel is de werkgever geen loon verschuldigd over de tijd dat de werknemer de bedongen arbeid niet verricht. Er was in de situatie van deze werknemer ook geen sprake van een oorzaak waardoor in redelijkheid de kosten voor rekening van de werkgever behoorden te komen. De kantonrechter oordeelde dan ook dat de schade die de werkgever door het versturen van de Whatsappberichten had geleden door de werknemer diende te worden vergoed. Bij de berekening van de schade ging de kantonrechter ervan uit dat de werknemer gemiddeld 2,5 á 3 minuten met een bericht bezig was geweest. De schade die de werkgever had geleden rondde de kantonrechter af op € 1.500,-. Bij de eindafrekening kon de werkgever dus die € 1.500,- bij de werknemer in rekening brengen.

Een werknemer zal een bedrijfstelefoon weleens voor privé-doeleinden gebruiken, maar hij zal zich toch moeten realiseren dat niet alle tijd die hij aan het versturen van privé-berichten besteed als werktijd wordt gezien. Is dat buitensporig  van tijd dan kan dat hem duur komen te staan.

Bron: Actuele artikelen

De aanzegvergoeding

Sinds 1 januari 2015 is in artikel 7:668 van het Burgerlijk Wetboek de ‘aanzegverplichting’ ingevoerd: Uiterlijk een maand voor afloop van een tijdelijk contract dat zes maanden of langer duurt, dient de werkgever schriftelijk aan de werknemer kenbaar te maken òf en zo ja onder welke voorwaarden hij met de werknemer door wil. De bedoeling van de wetgever is dat een werknemer op deze manier tijdig kan omzien naar ander werk zodat hij niet is aangewezen op een werkloosheidsuitkering.

Wanneer de werkgever in het geheel niet aan deze verplichting voldoet, moet hij een maandsalaris betalen. Wanneer hij er wel aan voldoet maar zulks niet tijdig doet, wordt de boete pro rato berekend over de periode dat hij te laat is. Geeft een werkgever op 15 januari aan dat een jaarcontract per 1 februari niet verlengd wordt, dan is hij 15 dagen te laat en is de boete dus een half maandsalaris.

Anders dan bij de transitievergoeding, worden bij de aanzegtermijn de vakantiebijslag en de vaste eindejaarsuitkering niet tot het maandsalaris gerekend. Wel wordt eventuele provisie, zoals dat is ontvangen over de voorgaande twaalf maanden, meegenomen. Het gaat dus om het bruto uurloon maal het gemiddeld aantal uren per maand plus de eventueel ontvangen gemiddelde provisie.

De werknemer heeft drie maanden de tijd om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen teneinde  de aanzegvergoeding te vorderen. De termijn begint te lopen op de dag dat de verplichting ontstaat, dus een maand voorafgaand aan de beëindigingsdatum. Dit betreft een vervaltermijn: Is het verzoek niet tijdig ingediend, dan vervalt het recht om de vergoeding alsnog op te eisen.

De vergoeding is overigens ook verschuldigd wanneer het dienstverband gewoon (stilzwijgend) wordt voortgezet maar het is de vraag hoe vaak in die gevallen om betaling van de vergoeding wordt gevraagd.

Alhoewel de wettekst helder is, is er in de afgelopen anderhalf jaar toch al regelmatig over de aanzegvergoeding geprocedeerd. Duidelijk is dat zwaar getild wordt aan de schriftelijkheidseis. Zelfs wanneer vast staat dat een werknemer mondeling tijdig op de hoogte is gesteld over wat de plannen waren, is toch een aanzegvergoeding verschuldigd. Wel is er een uitspraak waaruit blijkt dat een mededeling via What’s app volstaat om aan die eis te voldoen. Ik neem aan dat ook een sms dan voldoet.

In de situatie dat halverwege een jaarcontract al door de werkgever werd aangegeven dat hij tussentijds van de werknemer af wilde, de onderhandelingen op niets uitliepen en de werkgever de werknemer uiteindelijk schriftelijk tot het einde van het contract vrijstelde van werken, werd geoordeeld dat het de werknemer voldoende bekend was dat zijn contract niet zou worden verlengd. De werkgever was aldus geen aanzegverplichting verschuldigd.

Wanneer een werkgever een brief tijdig verstuurt maar de werknemer deze pas later ontvangt omdat hij op vakantie was, wordt dat niet aan de werkgever tegengeworpen. Dit is weer anders wanneer de werknemer betwist dat hij überhaupt een brief heeft ontvangen. Het is aan werkgever om te bewijzen dat hij tijdig aan de verplichting heeft voldaan wanneer de werknemer stelt dat dit niet is gebeurd.

Een oplossing is om al in de tijdelijke arbeidsovereenkomst schriftelijk aan te geven dat het contract niet zal worden verlengd. Voor alle gevallen dat niet wordt verlengd, is zo voldaan aan de verplichting uit artikel 7:668 BW. Wanneer er gaandeweg voor wordt gekozen om wèl te verlengen, zal dat doorgaans een maand voor afloop van het contract bekend zijn en dus schriftelijk kunnen worden vastgelegd. Zelfs als dat niet zo is, is het -zoals gezegd- de vraag of werknemers van wie het contract wordt verlengd maar aan wie dat niet minimaal een maand voor het einde van het voorgaande contract schriftelijk bekend is gemaakt, hun werkgever tot betaling van de aanzegvergoeding zullen dwingen.

Al met al is het voor werkgevers zinnig om de aanzegging te agenderen opdat dit soort nodeloze boetes niet verschuldigd zijn. Voor de werknemer heeft dit als voordeel dat hij tijdig op de hoogte is en hij, wanneer niet wordt verlengd, in staat wordt gesteld om aansluitend een andere baan te zoeken.

Bron: Actuele artikelen

Verhuurder is de klos bij hennepteelt

Het telen van hennep, het produceren van xtc en andere harddrugs, etc. zijn misdrijven op grond van de Opiumwet. Gebeurt dit in uw eigendom, dan kan de Burgemeester uw bedrijfspand of woonhuis voor lange tijd te sluiten. Als verhuurder is dat wel het laatste waarop je zit te wachten. Een hennep-pand blijkt vaak ernstig beschadigd. Die schade is niet verzekerd en verhaal op de criminelen blijkt vaak onbegonnen werk.
Ook kan de verhuurder nog eens strafrechtelijk vervolgd worden als niet kan worden aangetoond dat deze op geen enkele manier betrokken is bij de drugsactiviteiten en als verhuurder zijn verantwoordelijkheden onvoldoende heeft ingevuld.

Een verhuurder dient dus kritisch te zijn op een kandidaat huurder. Met welk doel wil de huurder huren? Check de gegevens van de huurder bij KvK. Maak een kopie van het originele paspoort of rijbewijs. Is de huurder zelf diegene die gaat huren? Vraag een VOG-verklaring, doe navraag bij een gerenommeerde makelaar, accepteer geen contante betaling van de huurprijs.

Daarnaast dient de verhuurder zich contractueel het recht voor te behouden om incidenteel en onaangekondigd het huurpand te mogen inspecteren. Het is ook verstandig om de huurder zelf een contract met het energiebedrijf af te laten sluiten en als verhuurder zich af te melden. Geef de huurder een schriftelijke gebruik- en veiligheidsinstructies, waarin u o.a. vastlegt waarvoor de huurder het pand mag gebruiken. Ook is het opnemen van onderstaande clausules is aan te raden:

Schade aan het verhuurde pand of aan derden is voor rekening van de huurder;
Wijzigingen aan het gebouw en in de elektrische installatie zijn niet toegestaan;
Het recht om, als verhuurder, periodiek onaangekondigd het gehele bedrijfspand te inspecteren;
Sta geen onderverhuur toe;
Gebruik ten behoeve van illegale activiteiten is niet toegestaan.

Bij constatering van één of meer overtredingen wordt de huurovereenkomst ontbonden en het pand ontruimd.

Uiteraard kunnen wij een huurovereenkomst op maat opstellen, waarbij de contractuele risico’s op ongewenste hennepteelt zoveel als mogelijk worden afgedekt. Pas nadat zo’n huurovereenkomst is getekend en de borg en huur per bank is betaald, geeft u tenslotte de sleutels af. Ook is het verstandig om regelmatig langs het pand te rijden, ogen, oren en neus de kost te geven en bijvoorbeeld eens per twee maanden ongevraagd aan te kloppen voor inspectie. Meer voorzorgsmaatregelen kunt u niet treffen. U bereikt daarmee wel dat de kans op hennepteelt in het verhuurde pand minimaal is en bespaart uzelf daarmee een hoop ellende en schade. Burgemeesters zijn bevoegd op grond van gemeentelijk beleid om bedrijfspanden standaard voor minimaal zes maanden en woningen voor één tot drie maanden te verzegelen. Een hele dure les voor een verhuurder die dacht met een hele nette huurder van doen te hebben.

Bron: Actuele artikelen

De scholingsverplichting voor de werkgever

Sinds 1 juli 2015 is in artikel 7:611a BW de verplichting voor de werkgever opgenomen om de werknemer de scholing te laten volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie. Op zich zat deze verplichting voor de invoering van de WWZ (Wet Werk en Zekerheid) al verpakt in het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW maar naar aanleiding van een uitspraak van de kantonrechter in Alkmaar is te zien dat deze expliciete verplichting ook gevolgen heeft.

Een werkgever had sinds 2003 een werkneemster in dienst in een functie waarvoor in januari 2014 wettelijk was vastgelegd dat binnen twee jaar na 1 april 2014 bepaalde kwaliteitseisen zouden gaan gelden. Meer specifiek moest deze werkneemster tegen die tijd een passende MBO-4 opleiding hebben voltooid.

De werkgever informeert zo links en rechts naar opleidingsmogelijkheden en de kosten daarvan maar onderneemt niets. Pas in mei 2015 belegt de werkgever een personeelsvergadering waarin wordt aangegeven dat de werknemers in staat zouden worden gesteld op kosten van werkgever een opleiding te volgen en twee maanden later zet de werkgever een en ander dan eindelijk in werking.

De werkneemster moet 10 ervaringscertificaten halen om voor een MBO-4 diploma in aanmerking te komen. Eind maart 2016 is haar dat niet gelukt en ook de uitgestelde deadline vanuit de overheid om uiterlijk 1 juli 2016 aan de opleidingseis te voldoen, haalt zij niet noch is er een reële mogelijkheid dat zij op korte termijn alsnog haar opleiding kan voltooien.

De werkgever verzoekt de kantonrechter vervolgens om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In artikel 7:669 lid 3 BW staat een limitatieve lijst van ontbindingsgronden. De belangrijkste zijn disfunctioneren (onder d.), verwijtbaar handelen (onder e.) en een verstoorde arbeidsverhouding (g.) maar er is ook een restcategorie de zg h-grond. Op grond van andere omstandigheden, niet vallende onder de eerder genoemde ontbindingsgronden, kan een werkgever soms om ontbinding vragen. Een voorbeeld daarvan is wanneer iemand, zoals hier, zijn functie niet meer kan uitoefenen omdat hij niet (meer) aan de wettelijk gestelde opleidingseisen voldoet.

Wanneer een dienstverband langer dan twee jaar heeft geduurd en op initiatief van de werkgever wordt beëindigd, is de zogenaamde transitievergoeding verschuldigd (7:673 BW). Die bedraagt voor dienstjaren tot tien jaar 1/6 maandsalaris per vol gewerkt halfjaar en boven de tien dienstjaren is dat ¼ maandsalaris per gewerkt halfjaar. Deze vergoeding is veel lager dan de oude Kantonrechtersformule die voor de invoering van de WWZ werd gehanteerd in ontbindingszaken.

Dàt werkneemster haar functie niet meer kon uitoefenen omdat zij niet aan wettelijk gestelde eisen voldeed, stond buiten kijf dus de kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst onder toekenning van genoemde transitievergoeding, die in dit geval zo’n € 9.000 bedroeg.

De kantonrechter oordeelt dat de werkgever een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat de werkneemster niet tijdig aan haar opleidingseisen voldeed. Wanneer de werkgever veel voortvarender had gehandeld en al meteen in 2014 het opleidingstraject in gang had gezet, had de werkneemster ruim een jaar langer de tijd gehad om aan haar scholingsverplichting te voldoen.

Artikel 7:671b lid 8 BW geeft de rechter de ruimte om naast de transitievergoeding een zogenaamde billijke vergoeding toe te kennen wanneer het dienstverband moet worden ontbonden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, zoals hier. De wetgever heeft geen regels gegeven hoe die vergoeding moet worden berekend. De ernst van het verwijt maar ook de duur van het dienstverband of de leeftijd van de werknemer kunnen een rol spelen. De extra vergoeding die de rechter in deze zaak toekende was € 21.000 hetgeen neerkwam op een heel jaarsalaris.

Uit deze uitspraak volgt dat werkgevers hun scholingsverplichting maar beter zeer serieus kunnen nemen.

Bron: Actuele artikelen

Het recht op loon na een cosmetische ingreep

In Nederland heeft een werknemer recht op loon, ook als hij wegens ziekte niet in staat is de werkzaamheden te verrichten. Het risico van ziekte ligt primair bij de werkgever. Alleen indien de werknemer de ziekte welbewust, dus opzettelijk, veroorzaakt of in stand houdt kan van de hoofdregel worden afgeweken.

Ook indien de werknemer een medische ingreep ondergaat zal hij gedurende de tijd van herstel het recht op loon houden. Maar wat is de uitkomst indien die medische ingreep niet noodzakelijk is in verband met de gezondheid, maar uitsluitend op medische gronden wordt gemaakt? Deze vraag is actueel omdat tegenwoordig een cosmetische ingreep zeer gebruikelijk is.

Een werkneemster had een ooglidcorrectie ondergaan, en had zich voor de operatie en de herstelperiode voor deze cosmetische operatie aan haar gezicht ziek gemeld.

De werkgever accepteerde de ziekmelding niet en partijen kozen ervoor zich samen tot de kantonrechter te wenden met de vraag of er sprake was geweest van ziekte als bedoeld in art. 7:629 BW, en of de werkgever een loondoorbetalingsverplichting had.

De kantonrechter Middelburg overwoog in zijn vonnis van 9 juli 2012:
Rechtbank Middelburg 8 juli 2012, LJN BX5083
“Bij een cosmetische ingreep moge duidelijk zijn dat die niet in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen. De werknemer behoudt echter ook recht op loon indien hij in verband met ongeschiktheid tengevolge van ziekte verhinderd is de arbeid te verrichten. […] Tijdens het ondergaan van een cosmetische ingreep is er in ieder geval nog geen sprake van ziekte, ervan uitgaande dat bij het ontbreken van een medische noodzakelijkheid, de wens tot verfraaiing van het uiterlijk de reden was om tot een cosmetische ingreep te komen, met andere woorden, er dus sprake was van een persoonlijke keuze. De vraag is of de herstelperiode na een cosmetische ingreep gelijk te stellen is aan ziekte. Indien een werknemer in de herstelperiode verhinderd is de arbeid te verrichten ten gevolge van zijn lichamelijke toestand is er volgens de wet sprake van ziekte. Artikel 7:629 lid 1 BW maakt geen onderscheid naar de aard en oorzaak van de ziekte.”

De volgende vraag natuurlijk of de ziekte door opzet van de werknemer was veroorzaakt. Volgens de kantonrechter zou dat het geval zijn, indien de werknemer zeker weet dat hij na de ingreep een bepaalde periode niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. “Er is dan sprake van het zogenoemde zekerheidsbewustzijn van de werknemer dat hij door ziekte verhinderd zal zijn de bedongen arbeid te verrichten gedurende de periode van herstel.”

Dit zekerheidsbewustzijn is volgens de kantonrechter gelijk aan opzet. “Een uitzondering op het opzet van de werknemer kan bestaan indien er complicaties optreden die niet behoren bij een normaal te verwachten herstel.” Volgens de kantonrechter is de ziekte niet opzettelijk is veroorzaakt als er sprake is van een medische noodzaak.

De volgende vraag is dan of er hier sprake was van een zuiver cosmetische ingreep, of dat er ook een medische noodzaak tot deze operaties was.

Daarbij is volgens de kantonrechter niet van doorslaggevend belang de vraag of de ingreep wordt vergoed door de verzekeraar. Over de medische noodzaak van de ingrepen kon de kantonrechter pas in een volgende ronde een beslissing geven

In de vervolguitspraak in dit geschil van de kantonrechter Middelburg op 24 juni 2013 kwam de volgende vraag aan de orde.
De werkgever had het loon gedurende de herstelperiode wel aan de werkneemster doorbetaald, maar had het totaal aantal dagen van afwezigheid van de werkneemster (45,6 uur) in mindering gebracht op haar verlofsaldo. De vraag was of dit terecht was. De werkneemster vorderde dat de werkgever de verlofuren weer aan haar verlofsaldo zou toevoegen.
De vraag was daarbij of de operaties medisch gezien noodzakelijk waren of enkel waren ingegeven door cosmetische motieven.

Volgens de kantonrechter  het oordeel “of een ingreep medisch noodzakelijk/geïndiceerd is primair ter beoordeling aan de behandelend arts.”
De werkneemster had een brief van haar behandelend plastisch chirurg in het geding gebracht waaruit, kort gezegd, onder andere bleek dat er bij de werkneemster sprake was van een teveel aan huid bij de oogleden met klachten van vermoeidheid en gezichtsveldbeperking. Dat de werkneemster voor de ingreep door de plastisch chirurg niet was doorverwezen door haar huisarts, deed aan de verklaring van de plastisch chirurg voor de kantonrechter niet af.

De bedrijfsarts heeft in eerste instantie het medisch oordeel van de plastisch chirurg bevestigd: “Advies: Op basis van de verkregen informatie van de plastisch chirurg is er zeker sprake van een medische indicatie voor de operatie hoewel die esthetisch van aard is geweest maar veel lijdensdruk heeft verminderd. De plastisch chirurg is daar duidelijk in hoewel de criteria van de zorgverzekering tegenwoordig anders liggen (…)”. Later is de bedrijfsarts hierop weer teruggekomen, maar hieraan hechtte de kantonrechter geen waarde. De kantonrechter overwoog wederom dat de door zorgverzekeraars gehanteerde maatstaven niet van doorslaggevende betekenis zijn.

Het oordeel van de behandelend arts van de werkneemster, en de aanvankelijke bevestiging van de bedrijfsarts, neemt de kantonrechter als doorslaggevend aan voor de vraag of er sprake is van een operatie die mede uit medisch oogpunt noodzakelijk was. De vordering van de werkneemster werd toegewezen.

Conclusie

Samengevat heeft de kantonrechter de vraag over de cosmetische ingreep en recht op doorbetaling van loon als volgt beantwoord:

1) Is er bij een cosmetische ingreep sprake van een ziekte als bedoeld in artikel 7:629 BW?
Nee, een cosmetische ingreep zonder medische noodzaak is geen ziekte.

2) moet er voor de beantwoording van vraag 1 onderscheid gemaakt worden tussen de dag van opname en de hersteldagen?
Ja, de herstelperiode na een cosmetische ingreep moet worden gelijk gesteld aan ziekte.

3)Is er sprake van een situatie als bedoeld in lid 3 sub a van artikel 7:629 BW (de ziekte is door zijn opzet veroorzaakt)?
ja, indien de werknemer zeker weet dat hij na de ingreep een bepaalde periode niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. Er is geen sprake van opzet indien er complicaties optreden die niet behoren bij een normaal te verwachten herstel, of er een medische noodzaak bestaat voor de ingreep.

Het verbetertraject bij disfunctioneren van de werknemer

De wet verstaat onder disfunctioneren de “ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, (…), mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren (…).” Uit deze definitie vloeien 3 belangrijke criteria voort alvorens de werknemer kan worden ontslagen. Er moet sprake zijn van ongeschiktheid, de werkgever moet de werknemer daarvan tijdig in kennis hebben gesteld en er moet een behoorlijk verbetertraject worden gevolgd. En bij dat verbetertraject gaat het in de praktijk erg vaak fout.

Disfunctioneren betekent dus dat de werknemer in onvoldoende mate voldoet aan de gestelde functie-eisen en/of dat de werknemer op onjuiste wijze zijn taken vervult. Hieruit blijkt al dat een goede functie-/taakomschrijving niet alleen van belang is voor de werknemer, maar in dit kader ook zeker voor de werkgever.Wanneer de werkgever eenmaal heeft vastgesteld dat de werknemer disfunctioneert, moet de werkgever hierover met de werknemer in gesprek gaan. De werkgever moet in dat gesprek heel concreet kunnen benoemen wat eraan scheelt en op welke onderdelen verbetering wordt verlangd. Verder moet één en ander duidelijk door de werkgever op papier worden gezet, zodat partijen exact weten waar ze aan toe zijn. De derde stap is een kwalitatief goed verbetertraject, door middel waarvan de werknemer in de gelegenheid wordt gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Van de werkgever wordt zelfs  verlangd de werknemer te ondersteunen door middel van coaching, scholing of actieve ondersteuning. Voorts moeten de werkgever en de werknemer de voortgang samen tussentijds (bijvoorbeeld om de twee of vier weken) evalueren. Het verdient aanbeveling om ook die tussentijdse evaluaties en de uitkomsten daarvan op papier te zetten.

In verband hiermee rijst natuurlijk ook de vraag hoe lang een dergelijk verbetertraject moet duren. Vanaf de inwerkingtreding van de nieuwe ontslagwetgeving medio 2015 werd aangenomen dat  een verbetertraject al snel minimaal circa 3 tot 6 maanden zou moeten duren. Ook zou de lengte van het dienstverband van invloed zijn op de duur van het verbetertraject. Zeker bij lange dienstverbanden waren verbetertrajecten van circa 6 tot 12 maanden geen uitzondering. Twee recente uitspraken van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geven nu een iets andere kijk op deze termijnen. In één van de uitspraken werd bijvoorbeeld (en ook tot verbazing van menigeen) geoordeeld dat de lengte van het verbetertraject op zich juist niet afhankelijk moet zijn van de duur van het dienstverband. In een andere zaak oordeelde het Hof dat een verbetertraject dat (slechts) 6 weken duurde toch voldoende was. Het Hof onderbouwt dit met de argumentatie dat het om relatief eenvoudig (ongeschoold) werk ging, de werknemer de functie al enige jaren vervulde en in de 6 weken (nagenoeg) geen verbetering was geconstateerd.

Het ontslaan op grond van disfunctioneren is moeilijk, maar niet onmogelijk, mits er onder meer een kwalitatief goed verbetertraject wordt gevolgd. Hier gaat het in de praktijk vaak mis, met alle gevolgen van dien. Hoewel in bepaalde gevallen korte verbetertrajecten volstaan, adviseer ik toch om daarvoor de nodige tijd te nemen, niet alleen in het belang van de werknemer, maar ook zeker in het belang van de werkgever. Hoewel de duur van het traject volgens de twee genoemde uitspraken niet afhankelijk van de duur van het dienstverband moet zijn, adviseer ik bij langere dienstverbanden, ter voorkoming van risico’s, toch ruim de tijd te nemen voor het verbetertraject.

Bron: Actuele artikelen