Medio maart van dit jaar heeft de Hoge Raad een arrest gewezen dat menig ondernemer zal verheugen. Het ging om een werknemer die regelmatig gedurende langere tijd ziek was geweest als gevolg van blessures die hij opliep tijdens (zaal)voetbal. De werkgever had al eens gezegd dat de werknemer moest stoppen omdat anders zijn ziekengeld niet meer zou worden aangevuld maar toch ging de werknemer onverstoorbaar door en raakte weer arbeidsongeschikt.
De wet schrijft in artikel 7:629 BW voor dat gedurende ziekte, ongeacht de oorzaak, 70% van het laatstverdiende salaris (maar minimaal het minimumloon) moet worden doorbetaald. Vaak wordt echter in de CAO of in de arbeidsovereenkomst afgesproken dat 100% van het salaris wordt doorbetaald. In het derde lid van het artikel geldt een uitzondering op deze verplichting wanneer de werknemer de ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt. De praktijk leert dat slechts bij zeer hoge uitzondering wordt aangenomen dat de werknemer de ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt.
Anderzijds, zo onderschrijft de Hoge Raad nu, ziet die uitzondering van het derde lid slechts op de wettelijke verplichting tot doorbetaling bij ziekte, niet op de bovenwettelijke.
In dit geval is een CAO van toepassing die voor wat betreft de bovenwettelijke loonbetalingsverplichting bij ziekte bepaalt dat deze wordt doorbetaald tenzij de arbeidsongeschiktheid door ‘schuld of toedoen’ is veroorzaakt.
De gewaarschuwde werknemer blijft voetballen, valt uit en hem wordt de bovenwettelijke uitkering geweigerd. De werknemer dagvaardt zijn werkgever waarop de werkgever een tegenvordering instelt en een verklaring voor recht vraagt dat de bovenwettelijke uitkering in dit geval niet verschuldigd is.
De kantonrechter stelt de werknemer in het gelijk, maar het Hof volgt de werkgever. Het Hof staat allereerst stil bij de uitzondering van het derde lid en concludeert dat de loonbetalingsverplichting pas vervalt wanneer de opzet van de werknemer gericht is op het veroorzaken van de ziekte. Het opzettelijk risicovol gedrag vertonen of een gevaarlijke sport beoefenen, is niet gericht op het veroorzaken van ziekte, zodat de wettelijke 70% inderdaad moet worden betaald.
Anders ligt het voor de bovenwettelijke uitkering. Nu het geen wettelijke verplichting betreft, mag de werkgever, al of niet bij CAO, voorwaarden verbinden aan deze loondoorbetaling bij ziekte. In dit geval was daarvan gebruik gemaakt door vast te leggen dat niet zou hoeven worden betaald wanneer sprake was van eigen schuld of toedoen.
Deze werknemer was al vaker en langdurig uitgevallen in verband met blessures die het rechtstreeks gevolg waren van (zaal)voetbal. Hij wist dus dat hij een zwakke plek had. Bovendien was hij hierop meermalen aangesproken en was hem uitdrukkelijk verzocht om in ieder geval een minder blessuregevoelige sport te gaan beoefenen. Hij was zelfs gewaarschuwd dat de bovenwettelijke uitkering bij herhaling niet meer zou worden betaald. Door desondanks door te gaan met (zaal)voetbal meent het Hof dat de ziekte door schuld of toedoen is veroorzaakt en heeft de werknemer geen recht op de bovenwettelijke aanvulling. Dit oordeel van het Hof wordt nu door de Hoge Raad gesanctioneerd.
Oktober 2008