In een arbeidsvoorwaardenregeling die dateert van vóór 2009 is de bepaling opgenomen dat tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid alleen vakantie wordt opgebouwd over de laatste zes maanden. De werkgever stelt zich anno 2017 op het standpunt dat daarmee voor wat betreft in ieder geval de bovenwettelijke vakantiedagen is afgeweken van de (naar aanleiding van de Europese rechtspraak aangepaste) wettelijke regeling ten aanzien van de vakantieopbouw tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid, zodat de werkneemster uitsluitend over de laatste zes maanden van haar ziekte bovenwettelijke aanspraken heeft verworven. De kantonrechter deelt de visie van de werkgever niet.
Feiten
Na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte van de werkneemster is tussen partijen discussie ontstaan over de omvang van de vakantieaanspraken van de werkneemster. In het verweer tegen de vakantieclaim van de werkneemster neemt de werkgever een drietal standpunten in:
uit het toepasselijke Handboek Arbeidsvoorwaarden volgt dat tijdens ziekte alleen over de laatste periode van 6 maanden bovenwettelijke vakantiedagen worden opgebouwd;
op de aanspraken dienen per jaar twee wachtdagen in mindering te worden gebracht;
de aanspraken zijn deels vervallen omdat de (wettelijke) vakantie-uren niet binnen zes maanden na het opbouwjaar zijn opgenomen en werkneemster niet heeft aangetoond dat zij niet in staat geweest is vakantie op te nemen tijdens haar ziekteperiode.
Beoordeling kantonrechter
Opbouw vakantie tijdens ziekte
De werkgever stelt dat in het toepasselijke Handboek Arbeidsvoorwaarden voor wat betreft in ieder geval de bovenwettelijke vakantiedagen is afgeweken van de op Europese rechtspraak berustende (aangepaste) wettelijke regeling ten aanzien van de vakantieopbouw tijdens een periode van ziekte. Het Handboek Arbeidsvoorwaarden dateert echter van 2008; het vakantieartikel waar de werkgever een beroep op doet is dus tot stand gekomen vóór de uitspraak van het HvJ EU van 20 januari 2009 (Schultz-Hoff/Stringer, JAR 2009/58) waarin werd geoordeeld dat de beperkte opbouw van vakantie in geval van ziekte in strijd is met art. 7 lid 1 Richtlijn 2003/88/EG. In lijn daarmee is per 1 januari 2012 de wettelijke regel voor opbouw van het minimum aantal vakantiedagen voor zieke en gezonde werknemers gelijk getrokken. Weliswaar is in art. 7:635 lid 5 BW ruimte gelaten om bij ‘schriftelijke overeenkomst’ voor een bovenwettelijke aanspraak ten nadele van de werknemer af te wijken van de wettelijke opbouwregeling, maar dat had dan wel moeten gebeuren bij een al dan niet getrapte (collectieve) afspraak die dateert van na 20 januari 2009 of na 1 januari 2012. Daarvan is hier geen sprake, nog daargelaten of sprake is van een welbewuste afwijking: de bepaling spoorde destijds immers met de (later door het Hof gelaakte) Nederlandse hoofdregel.
Wachtdagen
Ingevolge het Handboek Arbeidsvoorwaarden heeft de werkgever de bevoegdheid (dus niet de verplichting) om per jaar bij ziekte twee dagen op het loon van de werknemer in te houden. In de eerste plaats is het geen gebruik dat een beleidsinstrument als dit standaard ingezet wordt als prikkel bij ook langdurig ziekteverzuim. In ieder geval is de regel waarop de werkgever een beroep doet niet bedoeld als bevoegdheid om bij ononderbroken arbeidsongeschiktheid ieder jaar twee dagen te korten. Het gaat om een limiet voor alle eventuele ziektegevallen die zich per werknemer per jaar voordoen, niet om een vrijbrief om voor een en hetzelfde ziektegeval dat de werknemer treft, in een volgend ziektejaar weer twee wachtdagen voor diens rekening te brengen. Het woord ‘wachtdag’ impliceert dat er een relatie is met een concreet geval: voor die uitvalsituatie kunnen twee dagen ‘wacht’ in acht genomen worden alvorens (ononderbroken) recht op loon ontstaat.
Aanspraken vervallen?
Alleen vakantieaanspraken die vallen onder het wettelijke minimum kunnen worden getroffen door verval in de zin van art. 7:640a BW. Het wettelijke uitgangspunt is dat een werknemer belang heeft bij recuperatie en in het feit dat het daadwerkelijk opnemen van vakantie daaraan een essentiële bijdrage levert. De aanspraken vervallen niet wanneer aan de recuperatiefunctie geen recht gedaan kan worden omdat de werknemer redelijkerwijs niet in staat geacht wordt vakantie op te nemen. In de eerste plaats staat vast dat werkneemster in de twee jaren van ziekte / arbeidsongeschiktheid geen enkele vakantiedag genoten heeft. Ook ontbreekt iedere aanwijzing in het kader van de ziekteverzuimbegeleiding (Arbo-dienst / bedrijfsarts), revalidatie of medische behandeling dat werkneemster baat gehad zou (kunnen) hebben bij kort of langer vakantieverlof. Ook aannemelijk is dat van werkneemster redelijkerwijs niet gevraagd kon worden een deel van de tijd die haar geneeskundige behandeling en de noodzaak om fysiek en geestelijk op de been te blijven vergden, op te offeren voor een korte of langere vakantie. Nog los van de vraag of zij daar plezier aan zou hebben kunnen ontlenen.
Van verval van rechten kan onder deze omstandigheden dan ook geen sprake zijn. De vorderingen van werkneemster worden in volle omvang toegewezen.
Rechtbank Limburg 6 december 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:11870(datum publicatie 6 december 2017)
Opmerking achteraf
Tot 1 januari 2012 was de (beperkte) opbouw van vakantieaanspraken tijdens ziekte geregeld in art. 7:635 lid 4 BW. Het oude art. 7:635 lid 6 BW bood de mogelijkheid om ten aanzien van bovenwettelijke vakantieaanspraken af te wijken van het gestelde in de leden 1 tot en met 5 van art. 7:635 BW. Partijen konden dus (in afwijking van lid 4) afspreken dat tijdens ziekte in het geheel geen opbouw plaats vond van bovenwettelijke vakantiedagen.
Met ingang van 2012 is van art. 7:635 BW lid 4 geschrapt en lid 6 vernummerd naar lid 5. Het gevolg van de schrapping van lid 4 is dat de wettekst niet langer beperkingen toe staat aan de opbouw van bovenwettelijke vakantieaanspraken tijdens ziekte, zodat de vraag rijst of dergelijke afspraken nog rechtsgeldig kunnen worden gemaakt. De kantonrechter Utrecht vindt van wel (JAR 2016/66). Ook de minister was deze mening toegedaan (zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis) en op de website van de overheid is vermeld dat over de opbouw van bovenwettelijke vakantie-uren tijdens ziekte andere afspraken kunnen gelden.