Tag: dividenduitkering

Uitkering interimdividend kort voor faillissement; bijzondere bewijslastverdeling

(1) Bij de beoordeling van de vraag of een vennootschap over voldoende vrije reserves beschikt voor een tussentijdse dividenduitkering in de zin van art. 2:216 BW (oud) dienen de vastgestelde jaarrekeningen tot uitgangspunt.

De enkele omstandigheid dat geen definitieve jaarrekening is of zal worden vastgesteld brengt niet mee dat die uitkering en het daaraan ten grondslag liggende besluit ingevolge art. 2:216 lid 4 jo. lid 2 BW (oud) nietig zijn. (2) Ook indien het dividendbesluit op zichzelf voldoet aan hetgeen art. 2:216 lid 2 BW (oud) voorschrijft, kunnen de omstandigheden van het geval tot het oordeel leiden dat de bij de tussentijdse uitkering betrokken aandeelhouders en bestuurders van de vennootschap onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van die vennootschap.

Achtergronden

X is een natuurlijke persoon die enig aandeelhouder en bestuurder is van Z BV. Z BV is op haar beurt weer enig aandeelhouder en bestuurder van A BV. Op 29 februari 2008 heeft Z BV de aandelen in A BV overgedragen aan B BV. Enig aandeelhouder en bestuurder van B BV is de broer van X. B BV heeft de koopsom die verschuldigd was voor de aankoop van de aandelen (een bedrag van € 350.000,-) gefinancierd door een bancaire lening. Eveneens op 29 februari 2008, vlak voor de aandelenoverdracht, heeft Z BV als aandeelhouder van A BV een tussentijds dividendbesluit genomen, waarin werd besloten dat A BV een tussentijds dividend van € 225.735,- zou uitkeren, waarvan € 165.000,- rechtstreeks als dividend aan Z BV, en het restant in de vorm van een achtergestelde geldlening van Z BV aan A BV. Ook werd op dezelfde dag in een geldleningsovereenkomst vastgelegd dat A BV € 167.000,- had geleend van de broer van X. Feitelijk had de moeder van X en diens broer een bedrag van € 165.000,- aan Z BV betaald (ten behoeve van de broer, als voorschot op zijn kindsdeel).

Op 24 juni 2008 is A BV failliet verklaard. De curator heeft vervolgens gevorderd om Z BV en X hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het nader vast te stellen tekort in het faillissement van A BV. De curator heeft zich hierbij beroepen op art. 2:248 lid 1 (hoofdelijke bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement) jo. 2:11 BW (aansprakelijkheid van een besturende rechtspersoon). Subsidiair heeft de curator hoofdelijke veroordeling gevorderd tot vergoeding van schade wegens onrechtmatig handelen jegens schuldeisers in het faillissement van A BV. Meer subsidiair vorderde hij een verklaring voor recht dat het dividendbesluit en de dividenduitkering nietig zijn, dan wel dat deze worden vernietigd, en veroordeling van Z BV tot terugbetaling van de aan haar verrichte dividenduitkering. De curator beriep zich hierbij op art. 2:216 BW (oud) en art. 42 (de faillissementspauliana) en47 Fw.

Het hof

Het hof wees de vorderingen van de curator af. De primaire vordering werd afgewezen omdat volgens het hof niet kon worden gezegd dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld als Z BV heeft gedaan. Er was daarom geen sprake van onbehoorlijk bestuur. Ook valt, aldus nog steeds het hof, niet aan te nemen dat het dividendbesluit of de dividenduitkering een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Daarmee is niet voldaan aan de vereisten van art. 2:248 BW. De subsidiaire vordering wees het hof, kort gezegd, af omdat niet voldoende grond aanwezig was voor de stelling dat Z BV en X onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van A BV. Het hof overwoog verder dat niet in geschil was dat de statuten van A BV voorzagen in de mogelijkheid van een tussentijdse dividenduitkering en dat aangenomen moet worden dat er voldoende vrije reserves aanwezig waren. Van nietigheid op grond van art. 2:216 leden 2 en 4 BW (oud) is daarom geen sprake, aldus het hof. Ook de vordering op grond van de faillissementswet faalt: Z BV wist niet, noch behoorde zij te weten, dat benadeling van haar schuldeisers het gevolg van het dividendbesluit zou zijn, noch was sprake van samenspanning.

Hoge Raad

In cassatie komt de curator allereerst op tegen het oordeel met betrekking tot de primaire vordering (kennelijk onbehoorlijk bestuur). De Hoge Raad oordeelt, kort gezegd, dat het oordeel van het hof dat ten tijde van het dividendbesluit mocht worden aangenomen dat voldoende vrije reserves aanwezig waren ontoereikend is gemotiveerd (gelet op de stellingen van de curator). Het oordeel van het hof over de subsidiaire vordering kan om dezelfde reden niet in stand blijven. Dan komt de Hoge Raad toe aan het oordeel van het hof over de meer subsidiaire vordering van de curator, die een verklaring voor recht vorderde dat het dividendbesluit en de dividenduitkering nietig zijn. Het oordeel van het hof, dat dit niet het geval was, kan volgens de Hoge Raad niet in stand blijven. Het hof heeft terecht vooropgesteld dat in deze zaak toepassing dient te worden gegeven aan art. 2:216 BW (oud) (van vóór de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht). Het derde lid van dit artikel bepaalde dat uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat die uitkering geoorloofd is. Op grond van het vierde lid, mocht een vennootschap tussentijds uitkeringen doen, maar slechts voorzover de statuten dit toelaten en is voldaan aan het in het tweede lid gestelde vereiste dat die uitkeringen worden gedaan voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.

De enkele omstandigheid dat geen definitieve jaarrekening is of zal worden vastgesteld waaruit blijkt dat de vennootschap over voldoende vrije reserves beschikt voor een tussentijdse uitkering brengt niet mee dat die uitkering en het daaraan ten grondslag liggende besluit ingevolge art. 2:216 lid 4 jo. lid 2 BW (oud) nietig zijn (rov. 3.5.4). De Hoge Raad overweegt dat in een dergelijk geval aan de hand van de wel beschikbare financiële gegevens dient te worden onderzocht of ten tijde van de tussentijdse uitkering aan het vereiste van art. 2:216 lid 2 BW (oud) was voldaan.

De Hoge Raad merkt vervolgens op:

“3.5.5 Opmerking verdient dat, ook indien het dividendbesluit op zichzelf voldoet aan hetgeen art. 2:216 lid 2 (oud) BW voorschrijft, de omstandigheden van het geval tot het oordeel kunnen leiden dat de bij de tussentijdse uitkering betrokken aandeelhouders en bestuurders van de vennootschap onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van die vennootschap (vgl. HR 8 november 1991,ECLI:NL:HR:1991:ZC0401, NJ 1992/174; HR 28 april 2000,ECLI:NL:HR:2000:AA5658, NJ 2000/411), dan wel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW (vgl. HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3045).”

De laatste klacht van de curator die de Hoge Raad bespreekt heeft betrekking op het oordeel van het hof dat de vordering van de curator die was gegrond op art. 42 en 47 Fw niet kon slagen, kort gezegd, omdat geen sprake was van kennis van benadeling van de schuldeisers van A BV. De curator klaagt dat het hof, gelet op de vaststaande omstandigheden dat (i) Z BV alle aandelen in A BV hield en daarvan bestuurder was, (ii) X de enig aandeelhouder en bestuurder van Z BV was, en (iii) de dividenduitkering minder dan een jaar voor faillissement heeft plaatsgevonden, heeft verzuimd om toepassing te geven aan art. 43 en art. 45 Fw (die de curator ook aan zijn subsidiaire vordering te grondslag had gelegd). Art. 43 lid 1 Fw bepaalt dat indien de rechtshandeling waardoor schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet al voor aanvang van die termijn daartoe had verplicht, de aan het slot van art. 42 lid 1 Fw bedoelde wetenschap, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed aan beide zijden te bestaan bij, onder meer, rechtshandelingen, door de schuldenaar die rechtspersoon is, verricht met of jegens een andere rechtspersoon indien een van deze rechtspersonen bestuurder is van de andere, en in beide rechtspersonen voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal rechtstreeks of middellijk wordt deelgenomen door dezelfde rechtspersoon of dezelfde natuurlijke persoon, al dan niet samen met zijn echtgenoot, pleegkinderen of bloed- en aanverwanten in de derde graad (art. 43 lid 1, aanhef en onder 5, onderdelen a en d Fw).

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

Bron: Cassatieblog.nl

Flex-BV, eenvoudiger en flexibeler of niets nieuws onder de zon?

Als ondernemer kunt u kiezen uit verschillende vormen voor uw onderneming. Als u een eenmanszaak heeft, bent u privé aansprakelijk voor de schulden van uw bedrijf. Met een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (of kortweg: BV) bent u in principe niet privé aansprakelijk. Alle schulden zijn dan schulden van de BV. Zoals altijd kon ook hier de wetgever het niet laten om de nodige regels vast te stellen waar een BV aan moest voldoen. Door de toename van het internationale verkeer en de open grenzen in Europa en het vrij verkeer van goederen en diensten dat daarbij hoort, verschenen er meer er meer buitenlandse ondernemingen in Nederland die gewoon actief bleven onder hun eigen rechtsvorm. Die buitenlandse rechtsvormen (veelal Engelse Limiteds) bleken veel flexibiler in hun regelgeving te zijn en eenvoudiger op te richten dan een Nederlandse BV. Gevolg was dat meer en meer Nederlandse ondernemers (bijvoorbeeld) een Engelse Limited kochten of oprichtten en daarmee op de Nederlandse markt actief waren. Dat vond de Nederlandse overheid geen goed idee en zo kon opeens wat diverse commissies al jaren hadden geroepen. Maak het Nederlandse BV recht simpeler, eenvoudiger en flexibeler.

Sinds 1 oktober 2012 hebben we dus de flex-BV. In feite is dat een misleidende term. Het is de oude BV, maar er zijn wat wijzigingen ingevoerd in de wettelijke bepalingen over de BV. Kortom, oude wijn in nieuwe zakken. Het bleek dat de minimale inbreng van 18.000 euro voor veel (startende) ondernemers een belemmering was. Daarnaast bleek dat ondernemers meer vrijheid wilden om de BV zelf vorm te geven. Om hier aan tegemoet te komen is de verplichting tot storting van 18.000 euro afgeschaft. Daarmee hoeft de notaris ook niet meer te controleren of aan die plicht is voldaan en is ook de bankverklaring waarmee de notaris kan zien dat het geld op een bankrekening ten name van de BV staat, vervallen. Hetzelfde geldt voor de accountantsverklaring, waarmee de notaris kan zien dat de waarde van de in te brengen goederen minimaal 18.000 euro is.

Tot zover het enthousiaste deel van het verhaal. Is er ook een keerzijde? Mogelijk. Ook de aansprakelijkheid van bestuurders is aangepast en op dit moment is nog niet duidelijk of deze groter of kleiner is geworden. Als u onder het nieuwe BV-recht bijvoorbeeld een dividenduitkering aan de aandeelhouders wil doen, zal het bestuur moeten toetsen of de BV ook na de uitkering in staat is om de opeisbare schulden te betalen. Deze regel is ingevoerd om de belangen van schuldeisers veilig te stellen. Kan de BV dat niet, dan mag het bestuur geen dividend uitkeren op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid. Dat maakt dat voor de toets een goede kennis nodig is van de financiële situatie van de BV heel belangrijk. Op dit moment valt nog niet te voorspellen hoe streng rechters hiermee om zullen gaan.

Het bovenstaande zijn slechts twee voorbeelden van de wijzigingen. Betekent dit dat u de statuten van uw huidige BV ook moet aanpassen. Nee, dit is niet verplicht. Als u niets verandert, blijven de strengere bepalingen in huidige statuten grotendeels gewoon gelden. Als u twijfelt of dit voor u gunstig is, is het verstandig de statuten te laten controleren door een deskundige advocaat of notaris.     ▲