De curator moet zorgdragen voor het naleven van de voorschriften van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) tijdens een faillissement. Het adviesrecht van de ondernemingsraad ziet in faillissement in beginsel niet op de verkoop van goederen of het opzeggen van arbeidsovereenkomsten op de voet van art. 176 en art. 40 Fw, omdat deze handelingen van de curator gericht zijn op een (voortvarende) afwikkeling van het faillissement.

Dit is anders wanneer de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (een deel van) de onderneming waarbij vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen. De vormvoorschriften van de WOR zijn niet onverkort van toepassing voor zover ze niet verenigbaar zijn met het faillissement.

Achtergrond

Deze zaak gaat om het faillissement van DA Retailgroep B.V. en Retail SSC B.V., die een groothandel in drogisterijproducten hielden en diensten verleenden aan drogisten. In december 2015 zijn de vennootschappen failliet verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomsten van de medewerkers opgezegd en de activa verkocht aan NDS. NDS had hierop niet het hoogste bod gedaan maar was wel bereid om de meeste werknemers over te nemen. De curator heeft de Ondernemingsraad (de OR) op verzoek geïnformeerd over dit besluit. De OR heeft de curator verzocht te verklaren dat hij de kosten van de OR voor juridische bijstand als boedelschuld zou beschouwen. Dit verzoek wees de curator af.

De OR heeft op de voet van art. 26 WOR beroep in gesteld bij de Ondernemingskamer tegen het besluit tot overdracht van activa. De OR stelde onder meer dat over dit besluit ten onrechte geen advies is gevraagd. De Ondernemingskamer heeft dit beroep afgewezen. De Ondernemingskamer overwoog onder meer dat het adviesrecht in beginsel onverenigbaar is met de op afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. Daarbij acht de Ondernemingskamer ook van belang dat de curator de onderneming gedurende het faillissement niet heeft voortgezet. De curator was niet gehouden advies te vragen aan de OR en evenmin verplicht de kosten van deze procedure voor rekening van de boedel te laten komen.

Adviesrecht Ondernemingsraad in faillissement

De OR komt hiertegen op in cassatie. Onderdeel 1 klaagt over het oordeel dat het adviesrecht van de OR in beginsel niet geldt in faillissement. Onderdeel 2 klaagt over het oordeel dat voor de toepasselijkheid van het adviesrecht vereist is dat de curator de onderneming voortzet.

De WOR bevat verplichtingen voor de ondernemer. De ondernemer (een natuurlijke of rechtspersoon) die een onderneming in stand houdt, waarin in de regel minstens 50 personen werkzaam zijn, is verplicht een ondernemingsraad in te stellen en de voorschriften van de WOR na te leven (art. 2 WOR). Wanneer de vennootschap failliet wordt verklaard, was tot dit arrest niet duidelijk of de curator moet worden beschouwd als de ondernemer in de zin van de WOR, of als de bestuurder in de zin van de WOR (zie art. 1 lid 1 sub e). De Hoge Raad overweegt (rov. 3.3.3) dat de WOR zich niet in algemene zin niet verdraagt met de toepasselijkheid van de Faillissementswet: de WOR blijft in faillissement dus van toepassing. Ook overweegt de Hoge Raad dat de curator tijdens het faillissement de bevoegdheden van de ondernemer uitoefent voor zover de Faillissementswet dat meebrengt; dat sluit niet uit dat hij tevens aangemerkt kan worden als bestuurder in de zin van de wet. In elk geval moet de curator in deze hoedanigheden zorgdragen voor het naleven van de voorschriften van de WOR tijdens het faillissement.

Daarbij gelden wel twee beperkingen. Het adviesrecht van art. 25 WOR ziet in beginsel niet op de verkoop van goederen op de voet van art. 176 Fw of het ontslag van werknemers op de voet van art. 40 Fw – ook niet wanneer dat tot gevolg heeft dat de onderneming wordt beëindigd (beëindiging van de onderneming is normaliter een adviesplichtig besluit op grond van art. 25 lid 1 sub c van de WOR). Dit zijn namelijk handelingen van de curator die zijn gericht op de liquidatie van het (ondernemings)vermogen, waartoe de Faillissementswet hem bevoegd maakt. De door het adviesrecht beschermde belangen moeten in dat geval wijken voor de belangen van de schuldeisers bij een voortvarende en voordelige afwikkeling van het faillissement. Dit is anders wanneer de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming door dezelfde of een andere entiteit, waarbij het vooruitzicht bestaat van het behoud van arbeidsplaatsen. Dan is een daarop gericht besluit wel adviesplichtig, bijvoorbeeld op grond van art. 25 lid 1 sub a of sub c, aldus de Hoge Raad in rov. 3.3.4.

De tweede beperking is dat de voorschriften van de WOR niet altijd verenigbaar zijn met faillissement, zodat ze niet onverkort kunnen worden toegepast. De curator mag bijvoorbeeld afwijken van de formele vereisten bij uitoefening van het adviesrecht van art. 25 lid 2-6 WOR, zo overweegt de Hoge Raad in rov. 3.3.5. De ondernemingsraad en de curator moeten zich bij de verwezenlijking van de WOR zodanig jegens elkaar te gedragen als door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

De klachten van onderdeel 1 en 2 slagen dus. De oordelen van de Ondernemingskamer dat het adviesrecht van de ondernemingsraad in beginsel in faillissement niet geldt, en het oordeel dat voor toepasselijkheid in elk geval is vereist dat de curator de onderneming voortzet, zijn onjuist.

Proceskosten Ondernemingsraad

De OR had daarnaast in onderdeel 3 geklaagd over het oordeel van de Ondernemingskamer dat de curator niet verplicht was de kosten van deze procedure voor rekening van de boedel te laten komen, en over het afwijzen van de proceskostenveroordeling. De Ondernemingskamer motiveerde dit oordeel met het ontbreken van een adviesplicht. Door het slagen van de andere cassatieklachten over deze adviesplicht, kan ook dit oordeel niet in stand blijven.

Ook A-G Hartlief concludeerde dat de drie onderdelen van het cassatiemiddel doel troffen, maar meende dat de Hoge Raad de zaak zelf direct af zou kunnen doen door te verklaren dat de vennootschappen gehouden zijn de redelijke kosten van de OR te voldoen en hen te veroordelen tot de kosten van het geding in cassatie. De Hoge Raad vernietigt en verwijst het geding echter terug naar de Ondernemingskamer. De omvang van de op grond van art. 22 WOR te vergoeden kosten kan in een afzonderlijke procedure  aan de orde komen (art. 36 lid 2 WOR) en daarnaast kan de Ondernemingskamer een proceskostenveroordeling uitspreken als de vennootschappen ten opzichte van de OR kunnen worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partijen. Daarbij staat het de Ondernemingskamer vrij om het liquidatietarief niet toe te passen.

Bron: Cassatieblog