Voorkom een faillissement, een doorstart is nu binnen handbereik! – De Wet homologatie onderhands akkoord in faillissement (WHOA) is op 1 januari 2021 een feit.
Dreigt uw onderneming ten onder te gaan door de corona crisis? U voorkomt dit door afspraken te maken met (een deel van) uw schuldeisers en te laten goedkeuren door een rechter. Door de nieuwe wet WHOA (homologatie onderhands akkoord in faillissement), kunt u zonder instemming van alle schuldeisers toch een akkoord bereiken op een schuldregeling. De regeling werd vroeger wel dwangakkoord, crediteurenakkoord of schuldenakkoord genoemd. Die had geen wettelijke basis. Met de nieuwe Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA), in werking getreden op 1 januari 2021, wordt dit nu een wettelijk instrument.
Faillissement
Als een ondernemer zijn schulden niet meer kan betalen, kan een situatie van faillissement intreden. Het faillissement treedt in door een uitspraak van de rechtbank op verzoek van schuldeisers of de ondernemer zelf.
Een faillissement betekent in de meeste gevallen het einde van de onderneming. In Nederland kende men niet de wetgeving die bijvoorbeeld in de VS bestaat, waarin een (United States Bankruptcy Code,Title 11) “chapter 11” toepassing biedt aan een zeer uitgebreid instrumentarium voor de sanering van bedrijven, die voorkomt dat de onderneming eindigt met kapitaalvernietiging en werkeloosheid tot gevolg.
De Nederlandse wet bood geen goede regeling voor het saneren van ondernemingen in moeilijkheden. De surseance van betaling (uitstel van betaling) mondt praktisch meestal uit in een faillissement. Het faillissement wordt zelf ook gebruikt voor saneringenplannen, maar is daar niet voor bedoeld. De uitkomst is onzeker en dat heeft ongewenste gevolgen.
In veel gevallen is een faillissement te voorkomen door een regeling tot betaling aan te bieden aan de gezamenlijke schuldeisers en een doorstart. Dit kon vroeger vóór en tijdens het faillissement door het aanbieden van een regeling, waarvoor alle schuldeisers hun akkoord moesten geven.
Helaas gebeurde maar al te vaak dat één of enkele schuldeisers met een relatief kleine vordering dwars lagen, met als reden om een extra voordeel te bedingen, om verzekeringstechnische redenen of wegens het ontbreken van de gunfactor. Zonder goede grond is daardoor menig saneringsvoorstel geëindigd in een faillissement en het einde van de onderneming, maar ook met aanzienlijke gevolgen voor vele grote schuldeisers, werknemers, banken etc..
De nieuwe wet WHOA biedt de mogelijkheid om een deel van crediteuren van de onderneming een aanbod te doen voor betaling van een deel van de vorderingen tegen finale kwijting. Zijn die akkoord dan is dat voldoende om een regeling af te dwingen. Een zeer belangrijke aanvulling van de wetgeving is dat – naar Amerikaans voorbeeld – tevens een andere belangrijke “stakeholder”, de aandeelhouder, bij de regeling wordt betrokken, en kan worden gedwongen rechten prijs te geven.
De WHOA is ingevoerd op het juiste moment. In de coronacrisis zijn veel gezonde bedrijven door overheidsmaatregelen buiten hun schuld in financiële problemen gekomen. De WHOA biedt een instrument om de schuldenlast te verlichten en een faillissement te voorkomen.
De regeling werkt anders dan bij het vroegere onderhandse akkoord, de afwikkeling van een faillissement of een vereffening, waarbij alle schuldeisers in beginsel een gelijk deel van hun vordering ontvingen.
Zodra de schuldenaar start met de voorbereiding van een akkoord, deponeert hij een verklaring waaruit dit blijkt ter griffie van de rechtbank, alwaar deze gedurende uiterlijk één jaar zal blijven liggen. Dit is de zogenaamde startverklaring. Dit verzoek houdt ook in het benoemen van een herstructureringsdeskundige. Dit verzoek kan ook worden ingediend door andere belanghebbenden zoals een schuldeiser, aandeelhouder, de ondernemingsraad of een personeels-vertegenwoordiging. Zodra de verklaring er ligt is de onderneming gevrijwaard tegen een faillissementsverzoek door schuldeisers. De ondernemer kan nu in alle rust gaan saneren.
De onderneming kan de rechtbank vervolgens vragen om het akkoord goed te keuren (te homologeren). Door deze homologatie worden alle schuldeisers en aandeelhouders aan het akkoord gebonden, ook als zij niet met het akkoord hadden ingestemd.
De wet is flexibel in die zin dat alle denkbare maatregelen en regelingen kunnen worden getroffen ten aan zien van de onderneming teneinde een doorstart mogelijk te maken. Men kan denken aan uitstel van betaling, een geheel of gedeeltelijke kwijtschelding, aandelenuitgifte tegen kwijting van een schuld, aanpassing van rente op schulden, aantrekken van nieuwe financiering of beëindiging of aanpassing van overeenkomsten die te zwaar drukken, zoals bijvoorbeeld een hoge huurlast of rentelast.
In overleg met de crediteuren (en evt. en aandeelhouders) worden afspraken voorgesteld en vastgelegd in een conceptakkoord, dat aan alle schuldeisers en aandeelhouders die u bij het akkoord wilt betrekken wordt gezonden.
Arbeidsovereenkomsten worden door de WHOA niet getroffen. Voor wijzigingen in personeelsbestand of personeelslasten blijft de gewone regeling bestaan door het vragen van een collectief ontslag va het UWV of de individuele regeling tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Het zal duidelijk zijn dat deze instrumenten wel nauw samenhangen met de werking van de saneringsregeling in de WHOA.
Schuldeisers en de aandeelhouders worden ingedeeld in klassen en stemmen binnen 8 dagen over het voorstel, zodra het definitieve voorstel gereed is, aan de hand van de informatie die bij de rechtbank is gedeponeerd. Zo hebben alle betrokkenen bij de sanering een informatiegelijkheid, een voorwaarde voor het slagen van de regeling.
Als voldoende crediteuren bereid zijn mee te werken, en als ten minste één klasse voor heeft gestemd, kan de ondernemer het akkoord ter goedkeuring (homologatie) voorleggen aan de rechtbank. Voor elke klasse geldt dat 2/3 deel van de het nominale bedrag dat die klasse vertegenwoordigt (of het geplaatste kapitaal binnen die klasse) moeten instemmen.
Ook dwarsliggers zijn gebonden.
De rest van de schuldeisers of aandeelhouders die niet of tegengestemd hebben kunnen toch aan het akkoord worden gebonden. De rechtbank zal het akkoord eerst controleren op een aantal vaste wettelijke afwijzingsgronden, terwijl afwijzing ook nog is mogelijk indien het akkoord onredelijk is of op onjuiste wijze tot stand is gekomen. Bij goedkeuring homologeert de rechtbank en door de homologatiebeschikking krijgt het akkoord algemene werking; ook dwarsliggers zijn daar aan gebonden.
Voordelen
Het voordeel is dus dat de ondernemer slechts een deel van schuldeisers – en alleen die strategisch van belang zijn om het akkoord te doen slagen – hoeft te benaderen en hun akkoord hoeft te krijgen, om enige zekerheid te krijgen over de slagingskans van het voorstel. Door de indeling in klassen hebbe grote schuldeisers dus een zwaardere stem, hetgeen logisch klinkt, maar wat vroeger niet was vastgelegd in de wet.
Ook schuldeisers kunnen de wet gebruiken
Juist om die reden is van belang dat ook schuldeisers bij de rechtbank kan verzoeken om een akkoord voor zijn debiteur. Op die wijze kan een grote schuldeiser, die het faillissement van zijn geldlener voorziet, en daardoor zijn vordering ziet verdampen, door een akkoord via de WHOA trachten tenminste een deel van zijn vordering te redden door ook alle andere schuldeisers – die daar geen of minder belang bij hebben – te dwingen mee te gaan met een afschrijving van een deel van hun vordering.
Voorwaarden
Voor de homologatie van een akkoord gelden de volgende voorwaarden, waaraan moet zijn voldaan op het moment van de homologatie;
- Schulden kunnen niet meer worden betaald (dezelfde voorwaarde als die waarbij een faillissement intreedt).
- De onderneming -of een essentieel deel ervan – is in de kern winstgevend.
- Het onderhands akkoord geeft een gunstiger uitkomst (nominaal) voor de schuldeisers dan faillissement en vereffening voor hen zou opleveren.
- Het plan is haalbaar en voldoet aan wettelijke voorschriften.
- alle schuldeisers worden op gelijke wijze behandeld (paritas creditorum, gelijk als in faillissement)
- tenminste 1 schuldeiser moet vóór het akkoord stemmen.
- De arbeidsvoorwaarden van het personeel blijven ongewijzigd.
De WHOA-procedure is in beginsel kort, maar de voorbereidingstijd is langer en ingewikkeld. Om die reden bevat de nieuwe wet de mogelijkheid om een afkoelingsperiode in te lassen, waarin een faillissementsdreiging wordt afgeweerd. In die periode kunnen schuldeisers geen beslag leggen op het bedrijfsvermogen en banken mogen niet gaan verrekenen met openstaand saldo. U bankschuld wordt als het ware “bevroren”.
Korte stemperiode
De korte tijd voor de stemming van schuldeisers is 8 dagen. Dit wordt als zeer kort beschouwd. Noodzakelijk is dus dat schuldeisers volledig en transparante informatie krijgen over het plan. Hoewel zij met het grootste deel van het plan niets te maken hebben, is toch noodzakelijk dat elke schuldeiser het vertrouwen heeft dat tegen stemmen zijn belangen schaadt, en dat vóór stemmen nominaal voordeel oplevert. Door het wettelijk kader van de regeling en de benoeming van een deskundige door de rechtbank is de kans van slagen ook groter dan vóór de invoering van de WHOA, toen het aanbieden van een regeling weinig transparant was. De korte stemronde heeft natuurlijk ook een voordeel: hoe sneller de regeling en de doorstart is geëffectueerd, hoe kleiner de kans dat door geruchten en (al of niet onjuiste) informatieverspreiding schuldeisers en andere betrokkene het vertrouwen verliezen.
De belangrijkste punten van de WHOA op een rij
- Het gaat om een in de kern gezonde onderneming
- De onderneming is na herstructurering weer gezond;
- Een faillissement wordt hiermee voorkomen
- Het resultaat is voor de schuldeisers nominaal beter dan bij een faillissement, en de schuldeisers mogen bovendien niet in een nadeligere positie komen te geraken (los van de afschrijving van vorderingen).
De belangrijkste voordelen van de WHOA op een rij
- De ondernemer is gevrijwaard voor een faillissementsaanvraag hij binnen 4 weken na de aanvraag met een plan van aanpak komt.
- Door de afkoelingsperiode inroepen worden de schulden “bevroren”.
- Duurcontracten (zoals huurovereenkomsten) kunnen direct worden opgezegd of de inhoud kan worden gewijzigd in het voordeel van de ondernemer.
- Alle schuldeisers worden door homologatie gedwongen mee te werken aan het plan tot sanering.
Voor meer informatie neemt u contact op met advocaten.nl of bel met 0900-advocaten (0900-0600)