werknemer - ADVOCATEN.NL | online rechtsbijstand

Verbetertraject bij disfunctioneren van de werknemer

Het ontslaan op grond van disfunctioneren is moeilijk, maar niet onmogelijk, mits er onder meer een kwalitatief goed verbetertraject wordt gevolgd.

Disfunctioneren betekent dat de werknemer in onvoldoende mate voldoet aan de gestelde functie-eisen en/of dat de werknemer op onjuiste wijze zijn taken vervult

Vaststellen en vastleggen disfunctioneren

Wanneer de werkgever eenmaal heeft vastgesteld dat de werknemer disfunctioneert, moet de werkgever hierover met de werknemer in gesprek gaan. De werkgever moet in dat gesprek heel concreet kunnen benoemen wat eraan scheelt en op welke onderdelen verbetering wordt verlangd. Verder moet één en ander duidelijk door de werkgever op papier worden gezet.

Opstellen verbetertraject

De derde stap is een kwalitatief goed verbetertraject, door middel waarvan de werknemer in de gelegenheid wordt gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Van de werkgever wordt verlangd de werknemer hierin te ondersteunen en moeten ze samen de voortgang tussentijds evalueren.

Ontslag vaak lastig

Het ontslaan op grond van disfunctioneren is moeilijk, maar niet onmogelijk, mits er onder meer een kwalitatief goed verbetertraject wordt gevolgd.

▲

Ontslag tijdens de proeftijd

Indien een werknemer met een nieuwe baan start, dan begint hij of zij meestal met een proeftijd. Het doel van de proeftijd is, zoals het woord al zegt, om de werkgever en werknemer over en weer kennis met elkaar te laten maken.

Gedurende de proeftijd kunnen zowel de werknemer, als de werkgever de arbeidsovereenkomst per direct beëindigen. De wettelijke regels met betrekking tot de opzegging van een arbeidsovereenkomst zijn namelijk niet van toepassing. Zo hoeven beide partijen geen opzegtermijn in acht te nemen bij een ontslag tijdens de proeftijd. Ook mag een werkgever de werknemer tijdens de proeftijd ontslaan wanneer de werknemer ziek is. Voor het geval de werknemer opzegt, moet hij zich overigens wel realiseren dat hij waarschijnlijk geen WW-uitkering krijgt.

Wat moet er in de arbeidsovereenkomst zijn opgenomen?
De proeftijd moet wel schriftelijk zijn overeengekomen (veelal in de arbeidsovereenkomst) en moeten voor zowel de werkgever als de werknemer gelijk zijn. De proeftijd in een eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mag niet ook weer worden opgenomen in een daaropvolgende arbeidsovereenkomst als deze arbeidsovereenkomsten dezelfde werkzaamheden betreft. De werkgever heeft immers al de gelegenheid gehad het werk van werknemer tijdens de eerste periode te beoordelen. Hetzelfde geldt voor het geval dat een door een bedrijf ingehuurde uitzendkracht een arbeidsovereenkomst krijgt aangeboden voor dezelfde werkzaamheden. Immers, ook dan heeft de werkgever de werknemer tijdens de uitzendperiode al kunnen beoordelen op zijn of haar kwaliteiten.

Maximale termijn aan proeftijd?
De wet stelt verder maximale termijnen aan de proeftijd. Bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd geldt een maximale proeftijd van 2 maanden. Bij arbeidsovereenkomsten voor de bepaalde tijd van 6 maanden of korter is helemaal geen proeftijd toegestaan. In geval van een arbeidsovereenkomst voor de duur van meer dan 6 maanden, maar minder dan 2 jaar, bedraagt de proeftijd maximaal 1 maand. Wanneer de arbeidsovereenkomst wordt gesloten voor de bepaalde duur van twee jaar of langer mag de proeftijd maximaal 2 maanden zijn. Indien er sprake is van een contract voor bepaalde tijd, terwijl de einddatum daarbij niet op een kalenderdatum is gesteld (bijvoorbeeld als de werknemer wordt ingeschakeld voor een bepaald project of een werknemer wordt aangetrokken om een zieke collega te vervangen gedurende de ziekteperiode, waarvan de duur onbekend is), dan bedraagt de proeftijd slechts 1 maand, ongeacht de duur van het project of de duur van de vervanging.

Wat als er geen geldige proeftijd is opgenomen?
Als er geen sprake is van een geldige proeftijd, dan is er in het geheel geen proeftijd. Er vindt dus geen omzetting plaats naar een geldige proeftijd. We moeten ons overigens wel realiseren dat in sommige gevallen in een cao mag worden afgeweken van de wettelijke regeling omtrent de proeftijd.

Altijd ontslag mogelijk in proeftijd?
Toch biedt een proeftijdbeding in de arbeidsovereenkomst de werkgever niet altijd de mogelijkheid de overeenkomst per direct te beëindigen. De werknemer kan bij ontslag in de proeftijd de reden van ontslag vragen aan werkgever. De werkgever is verplicht die reden dan te geven. Wanneer ontslag plaatsvindt vanwege bijvoorbeeld zwangerschap, dan is er sprake van discriminatie en is het ontslag tijdens de proeftijd niet toegestaan. Hiervoor gaf ik ook al aan dat ontslag tijdens de proeftijd wegens ziekte toegestaan is. Echter, indien de werknemer chronisch ziek is, dan kan er sprake zijn van discriminatie vanwege een handicap of chronische ziekte. In dat geval is er ook geen ontslag toegestaan en kan dit door de rechter teniet gedaan worden.

Bron: Actuele Artikelen ▲

Incorporatiebeding: doorwerking van afspraken tussen OR en werkgever in de individuele arbeidsovereenkomst

De Rechtbank Limburg heeft op 13 december 2017 uitspraak gedaan in een zaak waar de vraag diende te worden beantwoord of een werkgever wijzigingen in een arbeidsvoorwaardenreglement mag aanbrengen na overleg en akkoord met de OR, zelfs als het gaat over wijzigingen in de primaire arbeidsvoorwaarden. Een individuele werknemer zou dan aan die wijziging gebonden zijn, waardoor een eventuele jaarlijkse verhoging van het salaris werd misgelopen.

Werknemer was in 2012 in dienst getreden bij werkgever. In de arbeidsovereenkomst werd verwezen naar het Arbeidsvoorwaardenreglement dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing was. Het reglement bevatte de bepaling dat door acceptatie van het Arbeidsvoorwaardenreglement de werknemer, ook zonder dat een nadere instemming van werknemer daarvoor nodig was, gebonden was aan de in de toekomst tussen de werkgever en de OR overeen te komen wijzigingen in het Arbeidsvoorwaardenreglement, een zogeheten incorporatiebeding. Daarnaast bevatte de reglement de mogelijkheid van werkgever om eenzijdig een wijziging aan te brengen in het Arbeidsvoorwaardenreglement volgens artikel 7:613 BW.

Overleg werkgever met OR
Werkgever had met de OR overeenstemming bereikt over een wijziging in het reglement. Die wijziging hield in dat met ingang van 1 augustus 2016 een eventuele collectieve verhoging van het salaris, zoals indexatie, alleen nog zou gelden voor werknemers tot en met het 120% niveau van de salarisschaal. Bij haar indiensttreding had werknemer geheel in lijn met het toen geldende Arbeidsvoorwaardenreglement de afspraak gemaakt dat haar salaris nog door zou groeien ook boven het maximale niveau van 120%. Echter door de afspraak die de OR met werkgever had gemaakt, had werknemer vanaf 1 augustus 2016 geen recht meer op verhoging, indexatie, van haar salaris.

Standpunt werknemer
Werknemer was het hier niet mee eens. Zij meende dat er sprake was van een eenzijdige wijziging van haar salaris, waarvoor de werkgever geen zwaarwichtig belang had, een situatie zoals geregeld in artikel 7:613 BW. Werknemer meende bovendien dat de OR geen instemmingsrecht toekwam voor een wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden zoals het salaris.

Standpunt werkgever
De werkgever stelde zich op het standpunt dat er sprake was van een tweezijdige wijziging van haar salaris en geen situatie zoals geregeld in artikel 7:613 BW. De wijziging was immers tot stand gekomen met de OR, geheel zoals was vastgelegd in het Arbeidsvoorwaardenreglement. Werknemer was daar mee akkoord gegaan, zij had immers de arbeidsovereenkomst waarin naar het reglement werd verwezen getekend.

Oordeel Rechtbank
De Rechtbank Limburg volgde de werkgever. Door ondertekening van de arbeidsovereenkomst had werknemer ingestemd met het Arbeidsvoorwaardenreglement en daarmee dat de OR de bevoegdheid kreeg om namens de individuele werknemers met werkgever te onderhandelen over onder meer de primaire arbeidsvoorwaarden en wijzigingen overeen te komen. Naar het oordeel van de rechtbank betrof de wijziging dus geen eenzijdige alleen door werkgever doorgevoerde wijziging waardoor deze diende te worden getoetst aan artikel 7:613 BW. De aanspraak van werknemer op de eventuele jaarlijkse verhoging of indexatie wees de Rechtbank Limburg dan ook af. Gezien de uitspraak van de Rechtbank Limburg is het belangrijk dat iedere werknemer bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst kritisch kijkt of er sprake is van een incorporatiebeding en welke bevoegdheden daarmee aan de OR worden gegeven.

Bron: Actuele Artikelen ▲

Kledingvoorschriften van een werkgever: waar de ligt de grens?

Vorig jaar deed de hoogste Europese rechter, het Europees Hof van Justitie, een uitspraak, waardoor het beeld kan zijn ontstaan dat werkgevers vanaf dat moment het dragen van een hoofddoek op het werk mogen verbieden. Ook in de media werd aan die uitspraak de nodige aandacht besteed. Is dit eigenlijk wel zo eenvoudig te verbieden? Het antwoord is simpelweg: nee, natuurlijk niet

Het kan zijn dat het voor een bedrijf belangrijk is dat er sprake is van een neutrale uitstraling van het personeel. Dus geen uitingen van politieke of religieuze aard. Bijvoorbeeld in de richting van klanten. Een dergelijke wens van een neutrale uitstraling moet het betreffende bedrijf allereerst altijd goed kunnen onderbouwen. Het Europese Hof laat namelijk weinig of geen ruimte voor een verbod dat specifiek gericht is tegen het dragen van een hoofddoek. Bedrijven kunnen om de hiervoor genoemde reden wel eisen stellen aan de werknemers, maar die eisen moeten dan wel betrekking hebben op alle zichtbare politieke, filosofische en religieuze uitingen.

De twee zaken waarin het Europese Hof uitspraak deed, gingen over de vraag of de twee betreffende werkgevers die neutraliteit willen uitstralen, een werknemer mogen ontslaan omdat zij een hoofddoek draagt. Het ene bedrijf heeft daarvoor in zijn reglement staan dat werknemers geen zichtbare religieuze tekens mogen dragen. Het andere bedrijf wil dat zijn werknemers in klantcontacten terughoudend zijn in het tonen van persoonlijke opvattingen. De werknemers mogen daarom geen hoofddoek dragen, zo was de regel bij die bedrijven.

Volgens het Hof is er geen sprake van directe discriminatie als een bedrijf een vastgelegd beleid heeft dat werknemers verbiedt zichtbare tekenen van politieke, filosofische en religieuze overtuigingen te dragen. Dat beleid wordt veelal neergelegd in bepalingen die opgenomen zijn in een personeelsreglement. Belangrijke voorwaarde is daarbij overigens wel dat die regels op alle werknemers op dezelfde wijze worden toegepast. Dat heeft dus weer tot gevolg dat bijvoorbeeld een halsketting met een kruisje, het dragen van een keppeltje en een sticker van een politieke partij op een jasje voor iedereen verboden is. Verder moet het bedrijf het beleid ook consequent uitvoeren.

Het doel van het beleid moet verder natuurlijk volstrekt legitiem zijn, zeker als het gaat om een functie waar sprake is van veel klantencontact. De enkele wens van één bepaalde klant is onvoldoende legitiem. Verder heeft het Hof geoordeeld dat een werkgever een werknemer niet zonder meer mag ontslaan vanwege het niet voldoen aan kledingvereisten. De werkgever moet kijken of het mogelijk is iemand een andere functie binnen het bedrijf te laten vervullen.

Alles overziende is de belangrijkste conclusie dat de uitspraak van het Europese Hof zeker geen vrijbrief is voor werkgevers om vrouwen met een hoofddoek op de werkvloer te weigeren of te ontslaan. Dit is ook wel gebleken uit de uitspraak van het College voor de Rechten van de Mens van ruim een maand geleden waarin door het College werd geoordeeld dat de politie niet zonder meer het dragen van een hoofddoek in combinatie met het uniform kan verbieden voor een functie waarin beperkt contact is met de burger. Al heel snel na de uitspraak van het College heeft de Minister van Justitie en Veiligheid te kennen gegeven dat het beleid dat politieagenten die (wel) met het publiek in contact komen geen hoofddoekjes mogen dragen gehandhaafd blijft.

Bron: Actuele Artikelen

▲

Schorsing concurrentiebeding

Het standpunt van de werknemer dat het concurrentiebeding niet geldig is, omdat niet voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste, wordt door de kantonrechter Zwolle niet gevolgd. Wel wordt het beding in kort geding gedeeltelijk geschorst.

Feiten

Werknemer is in 2008 in dienst getreden bij Prokx Payrolling B.V., een payroll-organisatie die zich grotendeels op de horeca richt. Op 14 december 2010 heeft werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten met Prokx, voor de functie van relatiebeheerder. In deze arbeidsovereenkomst is in artikel 9 een concurrentie- en relatiebeding opgenomen. In de loop der jaren is werknemer opgeklommen tot hoofd relatiebeheer. In deze functie stuurde hij de afdeling relatiebeheer aan, adviseerde hij de directie, was hij verantwoordelijk voor de ondersteuning en advisering van klantrelaties en was hij lid van het MT.

Begin 2016 heeft de Payroll Select Groep, waarvan PSM deel uitmaakt, de aandelen in Prokx overgenomen en is werknemer hoofd geworden van het accountteam horeca bij PSM. Op 27 maart 2017 heeft werknemer een arbeidsovereenkomst gesloten met PSM voor de functie van manager P&O. In deze arbeidsovereenkomst, met een aanvangsdatum van 1 januari 2017, is alleen een geheimhoudingsbeding opgenomen. In een apart, door beide partijen ondertekend, document is vastgelegd dat het concurrentiebeding, zoals opgenomen in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst tussen Prokx en werknemer van 14 december 2010, onverminderd van kracht blijft op de arbeidsovereenkomst met PSM. Vanaf 1 mei 2017 heeft werknemer de functie van projectmanager bekleed op de afdeling Interne Controle en Kwaliteit van PSM.

In september 2017 zegt werknemer zijn baan op om in dienst te treden bij JobTimize in de functie van hoofd relatiebeheer. PSM is van mening dat werknemer daarmee het concurrentiebeding overtreedt. Werknemer wendt zich in kort geding tot de kantonrechter en stelt dat geen sprake is van een rechtsgeldig concurrentie- en relatiebeding, nu dit beding niet in de arbeidsovereenkomst van 27 maart 2017 is opgenomen, maar daarnaar slechts verwezen is in de op diezelfde datum gemaakte afspraken, zonder dat de tekst van dat beding is genoemd of aangehecht. Voor zover het concurrentiebeding wel geldig is, verzoekt werknemer dit te schorsen of (meer subsidiair) te matigen.

Beoordeling kantonrechter

Schriftelijkheid

Aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 lid 1 BW is niet voldaan wanneer de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt. Dat laatste is hier het geval. Partijen zijn op 27 maart 2017 uitdrukkelijk overeengekomen dat het concurrentiebeding onverminderd van kracht blijft.

Overtreding concurrentiebeding

Werknemer stelt dat hij door indiensttreding bij JobTimize het concurrentiebeding niet overtreedt omdat JobTimize geen payrolldiensten aanbiedt. PSM wijst er op dat JobTimize commercieel verbonden is aan Fortium, een vennootschap die zich wel bezig houdt met payrolling en dat JobTimize feitelijk een dienst betreft die Fortium aanbiedt. JobTimize en Fortium hebben dezelfde bestuurder en zijn in hetzelfde pand gevestigd, zodat JobTimize althans Fortium kwalificeert als een bedrijf dat gelijk, gelijksoortig of aanverwant is aan Prokx.
De kantonrechter is van oordeel dat de activiteiten van JobTimize onder het bereik van het concurrentiebeding vallen en het werknemer in beginsel niet is toegestaan bij JobTimize in dienst te treden. Dat de feitelijke activiteiten van JobTimize geen payrolling betreffen doet hier niet aan af, maar speelt wel een rol bij de belangenafweging.

Belangenafweging

Een schorsing van het concurrentiebeding is slechts toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van PSM, werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

Naast het evidente belang bij een vrije keuze van arbeid, stelt werknemer dat de overstap ertoe zal leiden dat hij weer met plezier naar zijn werk zal gaan. Zijn functie is na de overname van Prokx door de Payroll Select Groep uitgehold en de nieuwe functie van projectmanager was onvoldoende uitdagend en sloot onvoldoende aan bij zijn kennis en kunde. Bij JobTimize kan hij weer in een kleine, deels nog pionierende onderneming werkzaam zijn en weer een ‘duizendpoot’ met HRM-gerelateerde werkzaamheden worden, daar waar hij bij PSM een klein radertje in een groot geheel is geworden. Verder zal hij bij JobTimize weer lid worden van het MT. Dat werknemer fors meer zal verdienen is niet onderbouwd. Aannemelijk is dat een overstap werknemer minder reistijd oplevert.

PSM heeft in zeer algemene zin betoogd dat de marges in de payrollbranche erg smal zijn en dat werknemer een brede en diepgaande kennis heeft van haar organisatie, klanten en diensten, gehanteerde prijsstellingen en commerciële strategieën, van welke kennis voorkomen moet worden dat deze wegvloeit naar een concurrent. Hoewel dit een te respecteren belang is, lijkt de strikte handhaving van het concurrentiebeding vooral ingegeven door de wens van PSM om Fortium als concurrent uit te schakelen. Hiervoor is een concurrentiebeding niet bedoeld. Aannemelijk is bovendien dat werknemer door zijn functiewijzigingen reeds sinds begin 2016 op grotere afstand van de bedrijfsgevoelige informatie van PSM is komen te staan.

De belangenafweging valt uit in het voordeel van werknemer. Daarbij speelt een rol dat JobTimize slechts indirect met PSM/Prokx concurreert, werknemer onverkort gebonden is aan een relatie- én geheimhoudingsbeding en het beding te ruim geformuleerd is, nu het afgezien van de beperking Nederland geografisch onbeperkt is en een erg lange duur (twee jaar) kent.

Schorsing concurrentiebeding

Het concurrentiebeding wordt gedeeltelijk geschorst, namelijk voor zover het ziet op indiensttreding van werknemer bij JobTimize en alleen ten aanzien van de diensten die JobTimize stelt thans te leveren, zijnde geen payrolling.

Rechtbank Overijssel 21 november 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:4488(datum publicatie 5 december 2017)

Opmerking achteraf

De kantonrechter verwijst ten aanzien van het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 BW naar het arrest Philips Oostendorp (JAR 2008/113) en HR 3 maart 2017 (JAR 2017/92): aan de bepaling dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Anders dan door ondertekening van het document waarin het concurrentiebeding is opgenomen, kan aan het schriftelijkheidsvereiste ook worden voldaan indien het concurrentiebeding is opgenomen in een ander document dan het document dat de werknemer heeft ondertekend, mits (i) het (arbeidsvoorwaarden)reglement met het concurrentiebeding als bijlage bij het ondertekende document is gevoegd en in dit document naar het reglement is verwezen, of (ii) de werknemer in het ondertekende document uitdrukkelijk heeft verklaard met het concurrentiebeding in te stemmen.
Bron: SDU

Werknemer benut tweede kans niet; ontbinding wegens verwijtbaarheid

De werknemer is in dienst genomen na een strafrechtelijke veroordeling vanwege fraude. De werkgever verzoekt ontbinding omdat wederom sprake zou zijn van fraude. De kantonrechter acht dat niet aangetoond, maar ontbindt wel omdat de werknemer de administratie ernstig heeft verwaarloosd. De werknemer krijgt wel de transitievergoeding.

Feiten

De werknemer is op 18 juni 2014 bij de werkgever gaan werken in het kader van een penitentiair programma en is vervolgens per 1 januari 2015 in dienst getreden als controller. In september 2017 heeft de werkgever geconstateerd dat de administratie, waarvoor de werknemer verantwoordelijk was, ernstig was verwaarloosd. Er bleken verschillende boetes te zijn opgelegd door de belastingdienst, belastingen bleken niet te zijn betaald en post niet geopend. De werkgever vraagt nu ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair vanwege ernstige verwijtbaarheid en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding.

Beoordeling kantonrechter

De kantonrechter overweegt dat niet is komen vast te staan dat de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan frauduleuze handelingen, maar wel dat hij geen opening van zaken heeft gegeven aan de werkgever en/of zijn accountant over de achterstand, de dwangbevelen, de aanslagen van de belastingdienst, en zo meer. Door de achterstalligheden met de belastingdienst zo te laten oplopen als hij heeft gedaan en hierover geen openheid te geven richting de werkgever, heeft de werknemer zich zodanig verwijtbaar gedragen dat ontbinding op de e-grond gerechtvaardigd is. Aan de werknemer komt wel de transitievergoeding toe, nu zijn handelen niet ernstig verwijtbaar is en de werkgever ook heeft bijgedragen aan de situatie door niet tijdig adequate actie te ondernemen. Bovendien heeft de directeur zich onheus en denigrerend uitgelaten jegens de werknemer. De transitievergoeding wordt berekend over het bruto loon en over het gedeelte van het loon dat netto aan de werknemer is uitbetaald in verband met beslag dat op zijn loon was gelegd.

Rechtbank Overijssel, 28 november 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:4485(publicatiedatum 5 december 2017)

Opmerking achteraf

Zou er echt sprake zijn geweest van fraude, dan zou – uiteraard – geen transitievergoeding zijn toegekend. Als er geen sprake is geweest van fraude, dan lijkt toepassing van de d-grond (ongeschiktheid voor de functie) meer voor de hand liggen dan ontbinding wegens verwijtbaar handelen. De conclusie zou dan moeten zijn dat de werknemer ongeschikt is voor zijn functie. Verwijtbaarheid impliceert een mate van opzet en die is hier niet vastgesteld.

Loondoorbetalingsplicht als werknemer op eerste werkdag ziek wordt

Twee goede vrienden spreken met elkaar af dat de ene vriend bij de ander in dienst zal treden. De werkgever exploiteert een kleine onderneming op het gebied van mode en lifestyle. Door de vriend in dienst te nemen kan de werkgever zijn werkzaamheden uitbreiden om onder andere op een andere locatie te gaan werken. De arbeidsovereenkomst wordt voor onbepaalde tijd gesloten zonder een proeftijd.
De werknemer meldt zich na een dag te hebben gewerkt ziek.

Deze ziekmelding en de gevolgen daarvan, met name de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, zet de verhoudingen tussen de werkgever en de werknemer onder hoge druk. De werkgever is namelijk niet verzekerd voor de gevolgen van ziekte van de werknemer. Hij dient op grond van de wet ook na slechts een dag werken wel direct het loon door te betalen. Daar komt ook nog bij dat de arbeidsovereenkomst zonder proeftijd en voor onbepaalde tijd was aangegaan.

Daar de relatie tussen de werkgever en de werknemer behoorlijk vertroebelt meent de werkgever dat er voldoende redenen zijn om de rechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

De werkgever meent onder meer dat de verhoudingen tussen partijen ernstig is verstoord. De werkgever beroept er ook op dat hij een (piep)kleine werkgever is en het hem persoonlijk en zakelijk veel doet om met deze situatie te worden geconfronteerd. Daar hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder een proeftijd was overeengekomen en niet verzekerd is voor de gevolgen van ziekte van de werknemer, meent hij dat er sprake is van omstandigheden die zodanig zijn dat in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

De kantonrechter in Enschede (ECLI:NL:RBOVE:2017:821) behandelt deze kwestie. De kantonrechter volgt de werkgever niet. Hij oordeelt dat er onvoldoende gewichtige redenen aanwezig zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Er is geen sprake van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding en van verwijten van zo’n gewicht dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren is ook geen sprake.

Waar de kantonrechter de werkgever nog eens duidelijk op wijst is het volgende. Artikel 7:629 BW schept voor zowel kleine als grote werkgevers een groot risico daar de werkgever in beginsel 104 weken het loon van de zieke werknemer dient door te betalen. Het moeilijk of niet kunnen voldoen aan de loondoorbetalingsverplichting door de kleine werkgever valt volledig in de risicosfeer van de werkgever. Dat kan dan ook geen reden zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, zoals deze kleine werkgever graag wil. Er zit niets anders op dan dat ook deze werkgever de werknemer moet laten re-integreren, bij hem zelf of bij een andere werkgever. De werkgever is tot die tijd gehouden het loon van de werknemer door te betalen.

De kantonrechter willigt het verzoek van de werkgever dan ook niet in en de arbeidsovereenkomst blijft in stand.

De wet beschermt de zieke werknemer en dat is goed, maar er zijn situaties denkbaar dat dit onbillijk voelt voor een werkgever als deze kleine werkgever. Ook of beter gezegd juist vrienden zullen kritisch moeten kijken als zij met elkaar gaan samenwerken. Op welke basis gaan zij dat doen en voor welke risico’s dienen zij een af te dekken? Op deze wijze kan worden voorkomen dat zij in een situatie als de werkgever in Enschede terecht komen.

Bron: Actuele Artikelen ▲

Oudere werknemers lastig voor werkgevers

Oudere werknemers werden vroeger nog wel eens ontzien. Kortere werkweken en extra vakantiedagen kwamen geregeld voor. Maar door de vergrijzing zijn er momenteel veel meer oudere werknemers. Hierdoor is het niet meer zo vanzelfsprekend dat de oudere werknemers worden ontzien.

OUDERE WERKNEMERS MOETEN MODERNISEREN

Werkgevers stellen meer en meer eisen aan hun personeel. Zo moeten ze zelfstandig kunnen werken, sterk zijn in communicatie en bovenal duurzaam inzetbaar zijn. Hier wordt mee bedoeld dat de moderne werknemer gezond moet kunnen werken totdat de ipensioenleeftijd bereikt word. Dit blijkt uit het SCP-rapport: Arbeidsmarkt in kaart.

Het beleid bij bedrijven richt zich nu niet meer zo zeer op de oudere generatie. Ze richten zich op de jonge generatie die nog jaren mee moet. P. van Echtelt, onderzoeker van het SCP, zegt dat tussen de 70 en 80 procent van de werkgevers het belangrijk vind dat de werknemers goed geschoold zijn.

MINDER BELASTENDE BANEN

Veel organisaties proberen hun oudere werknemers te ontzien. Dit doen ze door meer vakantiedagen en kortere werkweken mogelijk te maken. Over het algemeen vinden werkgevers het goed dat de pensioen leeftijd hoger is geworden. Want oudere werknemers functioneren volgens hun minstens, al dan niet beter, dan de jongere concurrenten. Maar aan de andere kant zijn de oudere werknemers wel aan de dure kant.

In de sectoren horeca, industrie en bouw en handel is dit een ander verhaal. Hier vind 25 procent van de werkgevers dat het oudere personeel minder presteert dan het jongere personeel. Hierdoor zouden zij minder moeten verdienen. In deze sectoren speelt het fysiek een grotere rol bij de geleverde prestaties tijdens het werk.

GEVOLGEN

De extra vrije dagen worden afgeschaft en banen worden aangepast. De oudere krijgen nu steeds vaker aangepaste banen tegen een lager salaris. Bedrijven vinden kennis steeds belangrijker en deze kennis ligt bij de jongere generatie. Het is dan ook erg belangrijk dat oudere werknemers zich blijven ontwikkelen. Bij veel bedrijven worden bijscholingsmogelijkheden aangebode
n.

Bron: zakelijk dagblad

verzoek overbruggingsregeling transitievergoeding kleine werkgevers binnen drie maanden

Te laat is te laat

Op 14 februari 2017 heeft een rechter te Arnhem bevestigd dat de vervaltermijnen, zoals deze sinds 2015 op het gebied van arbeidsrecht in de wet zijn opgenomen, strak gehanteerd worden. Wat was het geval?

Een werkgever had na van het UWV verkregen toestemming de arbeidsovereenkomst met een werknemer wegens bedrijfseconomische redenen opgezegd. Vervolgens liet de werkgever na om de transitievergoeding aan de werknemer te betalen, omdat de werkgever daartoe niet in staat zou zijn. De werknemer verzoekt de kantonrechter vervolgens om hem de transitievergoeding toe te kennen. Pas op dat moment dient de werkgever een verzoek in om in aanmerking te komen voor de zogeheten ‘Overbruggingsregeling transitievergoeding voor kleine werkgevers’. Wat houdt deze overbruggingsregeling in?

Indien een werkgever een ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen aanvraagt en gebruik kan worden gemaakt van de overbruggingsregeling, dan worden bij het berekenen van de hoogte van de transitievergoeding de dienstjaren van de werknemer van voor 1 mei 2013 niet meegeteld, hetgeen een (fors) neerwaarts effect op de hoogte van de transitievergoeding heeft. Uiteraard alleen indien het gaat om werknemers die al voor 1 mei 2013 in dienst waren. Gebleken is dat veel werkgevers niet bekend zijn met deze overbruggingsregeling. De vereisten om hier met recht een beroep op te kunnen doen zijn verkort weergegeven (1) dat er minder dan 25 werknemers in dienst zijn; (2) dat het netto resultaat over de drie boekjaren voor het boekjaar waarin de ontslagaanvraag is ingediend lager is dan € 0; (3) dat het eigen vermogen aan het einde van het boekjaar (voor het boekjaar van indiening van de ontslagaanvraag) negatief was en (4) de waarde van de vlottende activa lager was dan de schulden (met een resterende looptijd van maximaal 1 jaar) aan het einde van het boekjaar, voor het boekjaar waarin de ontslagaanvraag is ingediend.

Echter, het verzoek om voor die regeling in aanmerking te komen moet door een werkgever, uiterlijk drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen, worden ingediend. Doet een werkgever dit niet, dan wel te laat, dan komt het recht om daarop een beroep te doen te vervallen. Let wel, het gaat hier om een vervaltermijn, dus niet om een verjaringstermijn. Bij een verjaringstermijn kan men de verjaring stuiten. Bij een vervaltermijn is dit niet mogelijk en moet het verzoek daadwerkelijk binnen die termijn zijn ingediend.

U voelt het waarschijnlijk al aankomen, maar de werkgever heeft het verzoek na de termijn van drie maanden ingediend. Te laat dus en dit kon dus niet meer gerepareerd worden. De kantonrechter wees derhalve de volledige transitievergoeding toe aan de werknemer.

De werkgever had dit overigens kunnen voorkomen door bij de ontslagvergunning tegelijk aanspraak te maken op de overbruggingsregeling. Het UWV oordeelt bij de beslissing over de ontslagvergunning dan direct of aanspraak op de overbruggingsregeling kan worden gemaakt. Dat had deze ellende voor de werkgever kunnen voorkomen.

Bron: Actuele Artikelen ▲

Aansprakelijkheid materieel werkgever bij onrechtmatige daad doorgeleende werknemer

Indien een partij op grond van art. 6:170 lid 1 BW wordt aangesproken voor een fout van een ondergeschikte, dient de rechter – nu de werknemer in die procedure zelf geen partij is – de onrechtmatigheid van zijn handelen te beoordelen als ware de aansprakelijkheid van de werknemer zelf in het geding.

Voor het aannemen van ondergeschiktheid is het bestaan van zeggenschap bij de aansprakelijk gehouden partij over de vraag of en op welke momenten de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld werkzaamheden voor een bepaalde derde dient uit te voeren, in beginsel voldoende.

Achtergrond van de zaak

In opdracht van ProRail heeft BAM onderhoudswerkzaamheden verricht aan het spoor. Daarbij heeft BAM gebruikgemaakt van veiligheidsdiensten van J.M.V. Spoorwegveiligheid B.V. (hierna: ‘JMV’). JMV heeft hierbij werknemers van bedrijf A ingeleend en bij BAM tewerkgesteld. Eén van die werknemers is werktreinbegeleider (hierna: ‘WTB-er’) X. De WTB-er heeft onder meer als taak te controleren of de wissels in de juiste stand staan. Op enig moment heeft een werktrein, waarop WTB-er X aanwezig was, schade veroorzaakt aan een wissel, doordat deze niet in de juiste stand stond. De aansprakelijkheidsverzekeraar van BAM – Zürich – heeft de schade aan ProRail vergoed en wenst in deze procedure, voor zover van belang, op grond van art. 6:170 BW – verhaal te halen op JMV.

Art. 6:170 BW bevat een kwalitatieve aansprakelijkheid van de werkgever voor onrechtmatig gedrag van zijn ondergeschikte. De werkgever is op die grond aansprakelijk indien sprake is van ondergeschiktheid, de ondergeschikte een fout – een toerekenbare onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW – heeft gemaakt en er sprake is van functioneel verband tussen deze fout en het werk van de ondergeschikte. Dit laatste vereiste impliceert zowel dat de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van de taak is vergroot, als dat de werkgever zeggenschap heeft over de gedragingen waarin de fout was gelegen.

Het hof heeft deze vordering toegewezen. JMV heeft daartegen cassatieberoep ingesteld. In cassatie gaat het om de vragen of de WTB-er onrechtmatig heeft gehandeld en of voldaan is aan het ondergeschiktheidsvereiste.

Onrechtmatig handelen WTB-er X?

In cassatie bestrijdt JMV het oordeel van het hof dat WTB-er X jegens ProRail onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld door af te gaan op zijn (onjuiste) visuele oordeel over de stand van het wissel en zich van die stand niet te vergewissen door van de trein af te stappen.

De Hoge Raad overweegt in dat verband dat het onderdeel niet de door het hof gehanteerde maatstaf bestrijdt dat de betrokken WTB-er had moeten afstappen wanneer hij niet goed kon zien of het wissel goed lag. Deze maatstaf moet volgens de Hoge Raad worden bezien tegen de achtergrond van de meer algemene maatstaf voor de beoordeling of sprake is van onrechtmatige gevaarzetting, welke maatstaf de Hoge Raad in rov. 3.3.2 weergeeft.

Vervolgens bespreekt de Hoge Raad drie mogelijke wegen waarlangs – in een geval als het onderhavige – schade kan worden verhaald:

“de schade die is toegebracht bij de uitvoering van een overeenkomst kan in beginsel worden verhaald op de tekortschietende contractuele wederpartij, ook indien die schade is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van een werknemer of hulppersoon (art. 6:74 en 6:75 BW). Indien de tekortschietende contractspartij de schade vergoedt en de schade is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van een eigen werknemer, dan kan zij de schade in beginsel slechts dan op deze werknemer verhalen indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid (art. 7:661 lid 1 BW);
de benadeelde partij kan (behoudens andersluidend beding in de overeenkomst) haar wederpartij op grond van art. 6:170 lid 1 BW aanspreken. In dat geval moet zowel komen vast te staan dat sprake is van ondergeschiktheid als dat de betrokken werknemer jegens de benadeelde aansprakelijk is wegens een onrechtmatige daad;
de benadeelde partij kan (tenzij de overeenkomst dat belet) de betrokken werknemer persoonlijk aanspreken tot vergoeding van de schade. In dat geval heeft de werknemer op grond van art. 6:170 lid 3 BW regres op de werkgever, tenzij de schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer zelf. Het rechtstreeks aanspreken van de werknemer is voor hem mogelijk zeer nadelig, omdat hij bij het te nemen regres het insolventierisico van de werkgever draagt.

Tegen deze achtergrond stelt de Hoge Raad tot slot voorop hoe de onrechtmatigheid van de werknemer moet worden beoordeeld, indien aansprakelijkheid op art. 6:170 BW wordt gestoeld:

“3.3.3 (…)

d. Mede gelet op de betekenis die een op art. 6:170 lid 1 BW gebaseerde, de werkgever veroordelende uitspraak kan hebben in een eventuele (bijvoorbeeld wegens insolventie van de werkgever aangespannen) opvolgende procedure tegen de werknemer, maar gezien ook het nadeel dat een dergelijke uitspraak in ander opzicht (zoals voor zijn reputatie) voor de werknemer kan opleveren, dient de rechter in een op art. 6:170 BW stoelende procedure – waarin de werknemer zelf geen partij is – de onrechtmatigheid van het handelen van de werknemer niet anders te beoordelen dan indien de aansprakelijkheid van de werknemer zelf in het geding is.”

In dit licht acht de Hoge Raad – anders dan Advocaat-generaal Hartlief – de motiveringsklacht tegen het oordeel dat WTB-er X onrechtmatig heeft gehandeld gegrond. Daarbij overweegt de Hoge Raad dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom voor WTB-er X het zicht op de wissel ontoereikend was en ook niet waarom hem onrechtmatigheid kan worden verweten ter zake van zijn mening dat hij (en zijn collega’s) de wisselstand correct konden waarnemen. Het feit dat de inschatting van WTB-er X onjuist is gebleken en dat aanzienlijke schade is ontstaan, kan volgens de Hoge Raad evenmin redengevend zijn voor het oordeel dat WTB-er X onrechtmatig heeft gehandeld.

Is aan het ondergeschiktheidsvereiste voldaan?

Het tweede onderdeel van JMV bestrijdt dat aan het ondergeschiktheidsvereiste is voldaan. De Hoge Raad verwerpt de in dat verband de naar voren gebrachte klachten als volgt:

“3.4.2 Deze klachten falen. Het bestaan van zeggenschap bij de aansprakelijk gehouden partij – hier: JMV – over de vraag of en op welke momenten de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld, werkzaamheden voor een bepaalde derde – hier: BAM – dient uit te voeren, is in beginsel toereikend voor de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 BW vereiste ondergeschiktheid (vgl. HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, NJ 1989/896).
Een andere opvatting, die zou meebrengen dat de benadeelde voor het antwoord op de vraag wie ingevolge art. 6:170 BW jegens hem aansprakelijk is, bekend moet zijn met de afspraken die tussen de verschillende in aanmerking komende ‘werkgevers’ met betrekking tot de instructiebevoegdheid van de ondergeschikte zijn gemaakt, zou afbreuk doen aan de door die bepaling beoogde bescherming van de benadeelde (…).”

Voorts overweegt de Hoge Raad dat het hof terecht heeft aangenomen dat sprake is van een functioneel verband, nu het hof kennelijk het door JMV aan BAM ter beschikking stellen van WTB-er X heeft aangemerkt als de opdracht in de zin van art. 6:170 lid 1 BW en heeft geoordeeld dat die opdracht de kans heeft vergroot op de door hem begane fout. Hij had immers taken te verrichten met betrekking tot de veiligheid van het werk.

De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst het geding naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing. Daarbij zal aan de orde komen of WBT-er X een fout heeft gemaakt in de zin van art. 6:170 lid 1 BW.

Bron: Cassatieblog ▲